Esta entrada recoge la crónica que se publicó en el número 58 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2021). Fue redactada por Severiano Fernández Ramos y José M.ª Pérez Monguió, Catedrático y Profesor Titular de Derecho Administrativo, respectivamente, en la Universidad de Cádiz.
Se da cuenta en esta Crónica de las últimas resoluciones jurisprudenciales en materia de transparencia pública en sus vertientes de límites del derecho de acceso a la información, causas de inadmisión, otras cuestiones del derecho de acceso y regímenes especiales. También se recogen resoluciones sobre buen gobierno en relación con el desempeño de alto cargo.
1. TRANSPARENCIA PÚBLICA
1.1. Límites del derecho
1.1.1. Las relaciones exteriores
Mediante Resolución 222/2019, 25 de junio de 2019, el CTBG estimó una reclamación interpuesta contra una resolución del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad por la que se denegó la siguiente información: “1) Copia de la carta de la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad de 18 de enero de 2019, dirigida al Secretario de Estado de la Santa Sede, en la que se tratan diversos aspectos de la exhumación de Francisco Franco, entre ellos la posición del Prior de la Abadía del Valle de los Caídos. 2. Copia de la carta del Secretario de Estado de la Santa Sede de 14 de febrero de 2019 dirigida a la Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, en respuesta a la carta de ésta de 18 de enero de 2019”.
El CTBG fundamentó su resolución estimatoria, principalmente, en la circunstancia de que diversos miembros del Gobierno habían efectuado declaraciones públicas en las que se apuntaba el contenido de dicha correspondencia. <<No parecería lógico, por lo tanto, afirmar, la confidencialidad de las conversaciones mantenidas- y reflejadas en los textos de unas cartas – cuando se realizan declaraciones públicas que desgranan el contenido de las mismas o, al menos, la postura en ellas recogidas. Por lo tanto, ha de entenderse que, como esas declaraciones públicas demuestran, no se consideró que pudiera existir el perjuicio a las relaciones exteriores con la Santa Sede que ahora se argumenta para denegar la información solicitada.
<<Esta circunstancia, así como el hecho de que parte de esa correspondencia- al menos la respuesta proporcionada por la Santa Sede a una carta previa remitida por el Gobierno Español- ya sea pública, así como el indudable interés público de la información- y, por lo tanto, su conexión con la ratio iuris de la LTAIBG expresada en su Preámbulo La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política>>.
Formulado recurso contencioso por el Ministerio de la Presidencia, éste es estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 2, mediante sentencia núm. 10/2020, de 6 de febrero (Recurso nº 27/2019.-A). En síntesis, el juzgador declaró: <<Ha de convenirse con la actora en que desvelar la correspondencia entre los dos Estados, en un asunto que pendía entre los mismos, podía afectar a la conclusión o desenlace del mismo, además de comprometer la relación futura entre ellos y la discreción que otros Estados pueden esperar en sus relaciones futuras con el Estado Español. Por otro lado, la comunicación pública de las cartas, total o parcial, y la información suministrada del asunto, por las partes implicadas, no merma la virtualidad del límite previsto en el artículo 14.1 c) de la Ley de Trasparencia, pues no equivale a la exhibición material de las cartas intercambiadas entre ambos Estados>>.
Presentado, a su vez, recurso de apelación por el CTBG, este es desestimado por la Audiencia Nacional (Sala Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 20 de abril de 2021 (recurso 41/2020). Haciendo suya la argumentación de la sentencia de 23 de octubre de 2020, dictada en el recurso 34/2020, con objeto idéntico, la Sala declara: <<En este contexto, si la Administración considera que la información solicitada puede interferir o poner en riesgo las relaciones exteriores, en este caso con la Santa Sede, la Ley permite establecer límites a la información interesada, razonando concretamente las causas que impiden acceder a la misma, eso sí, justificando la Administración el porqué de la limitación. En este caso, como se extrae de las actuaciones, el Gobierno ha informado sobre la materia controvertida, revelando incluso parte de su contenido, habiéndose denegado el acceso íntegro de la correspondencia entre la Vicepresidencia y la Santa Sede () “el hecho de revelar información no definitiva que se haya incorporada a una estrategia negociadora de un país en un asunto bilateral, puede producir un daño grave a las relaciones entre España con el otro país negociador y una afección cierta a la fiabilidad de España como socio”, debiéndose tener en cuenta que a la fecha en que se dicta la resolución denegando la información no se había producido la exhumación de los restos mortales, y de ahí que la sentencia señale con toda corrección que “La circunstancia aludida por el Consejo -la exhumación tuvo lugar el 24 de octubre de 2019, “por lo que la posible afectación que tendrían los documentos que se solicitan al proceso de exhumación ya no existe”- tendría incidencia respecto de una solicitud de acceso a la misma información que aquí nos ocupa presentada con posterioridad a la exhumación>>.
Dos son pues las discrepancias entre el CTBG y los órganos jurisdiccionales. De un lado, la circunstancia de que el propio Gobierno hiciera público, al menos en parte, el contenido de la información, ¿argumenta en favor de que se haga público el resto, como defiende el CTBG? o ¿fundamenta, por el contrario, que no se haga público lo no publicado? Cabe plantearse también por qué no se alegó el carácter secreto de los documentos en aplicación del amplísimo Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2010 (informaciones que puedan en poner en riesgo las relaciones diplomáticas con terceros países), ¿acaso fue porque desvelar secretos oficiales, como en tal caso se hizo palmariamente, es constitutivo de delito? Y ¿por qué no se planteó un acceso parcial? De otro lado, parece un planteamiento en exceso formalista que la Audiencia Nacional no tuviera en cuenta el hecho de que, mucho antes de dictar su fallo, el proceso de exhumación hubiese culminado, apuntando a una posible nueva solicitud de acceso, la cual evidentemente no podrá ser inadmitida por considerarse repetitiva, puesto que la propia Sala da a entender que las circunstancias para la ponderación del límite son diversas.
1.1.2. Los intereses económicos y comerciales
Una persona solicitó de la Fundación Teatro Real (fundación pública) copia del Convenio de colaboración de dicha Fundación con el National Centre for the Performing Arts (NCPA) de Pekín, de mayo de 2018, y del Acuerdo de incorporación del Teatro Real a la Silk Road International League of Theatres (Liga Internacional de Teatros de la Ruta de la Seda), de diciembre de 2016, solicitud que fue denegada con fundamento en el art. 14.1 h) de la LTAIBG. Formulada reclamación ante el CTBG, éste la desestima (R/0303/2019, de 15 de julio).
Aun cuando el CTBG reconoce que el objeto de la solicitud de información son convenios de colaboración (naturaleza que la Fundación no negó), de modo que, en principio y en virtud del art. 8 de la LTAIBG han de ser objeto de publicidad activa por parte de los sujetos obligados- esto es, de oficio, sin necesidad de solicitud expresa-, el CTBG se plantea si es de aplicación el límite alegado relativo a los intereses económicos y comerciales. Y, a este respecto, el CTBG asume la apreciación de la Fundación en el sentido de que <<El Teatro Real no es una Administración ni un Organismo Público, sino una entidad privada adscrita al sector público, y como tal desarrolla una actividad artística y una programación de especial relevancia internacional. En este sentido, la articulación de acuerdos y memorándums estratégicos entre el Teatro Real y estas y otras entidades constituye el fundamento último en el que se basa la programación artística y su difusión a escala internacional del Teatro Real, por cuanto la programación artística y coreográfica desarrollada por este tipo de entidades tales como el Teatro Real se efectúan tras una larga planificación y gestión abordada a, al menos, cinco años vista>>.
<<Es decir, según lo manifestado por la Fundación, afirmaciones contra las que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no tiene argumentos, la estrategia artística y, por lo tanto, comercial- en tanto que es en base a su programación artística que el Teatro Real desarrolla su estrategia comercial y, por lo tanto, obtiene sus resultados económicos, compitiendo con otras entidades de naturaleza privada- se realiza, al menos en parte, a través de alianzas y estrategias, en este caso internacionales, plasmadas en documentos como los que se solicitan. Lo solicitado se trataría, por lo tanto, de información estratégica vinculada al desarrollo de la actividad comercial de la Fundación- y que pudiera afectar a su viabilidad económica al conocerse de forma anticipada datos relevantes para al aporte en concepto de patrocinio en el que el Teatro Real fundamenta buena parte de su presupuesto-, cuyo conocimiento ha quedado preservado sin por ello dejar de informar de las líneas generales de los acuerdos alcanzados.
Adicionalmente, la Fundación conecta la información que se solicita con los contratos comerciales que van a desarrollar los acuerdos alcanzados en el marco general que supone los convenios requeridos. Así, a su juicio, si se revelaran los detalles de las estrategias comerciales a llevar a cabo- siguiendo el argumento de la verdadera naturaleza de los documentos que se solicitan- se estarían anticipando los contratos que vayan a realizarse en ejecución de dichas estrategias y, por lo tanto, desvelando información que afectarían a la firma de dichos contratos y, por lo tanto, de nuevo, a los intereses económicos y comerciales de la entidad>>.
Formulado recurso contencioso por el solicitante, éste es desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 2, mediante sentencia núm. 135/2020, de 28 de diciembre (Procedimiento Ordinario núm. 109/2019). A los argumentos del CTBG, el juzgador añade lo siguiente: <<La única circunstancia específica del caso que ha esgrimido el demandante es la de que el art. 8.1 b) de la LTAIBG establece la obligación de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación de hacer pública la información relativa a los convenios suscritos, con mención de las partes, de su objeto, de su duración, de sus modificaciones y, en su caso, de las obligaciones económicas convenidas. Del expediente (pág. 44) se deduce que la Fundación Teatro Real cumplió en su momento con esta obligación de publicidad activa o que, al menos, informó a través de su página web de los datos más relevantes de los convenios. Haber cumplido en su día esa obligación, facilitando la información a que se refiere el art. 8.1 b) de la LTAIBG, que no exige la publicidad del tenor completo de los convenios, es perfectamente compatible con denegar el acceso a la información solicitado por el demandante>>.
Formulado recurso de apelación, éste es también desestimado por la Audiencia Nacional (Sala Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 13 de julio de 2021 (recurso 15/2021). A todo lo anterior, la Sala añade las consideraciones siguientes: <<Esta sucinta caracterización no significa que pueda aceptarse la alegación del demandante de que los fines de la Fundación son ajenos todo interés económico o comercial. Según el art. 24.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, las fundaciones pueden desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de los mismos. El 70 por ciento, al menos, de los resultados del desarrollo de esas actividades y de los ingresos que se obtengan por cualquier otro concepto, deducidos los gastos, se destinará a la realización de los fines fundacionales, con arreglo al art. 27.1 de la misma Ley.
No discuten las partes que la Fundación Teatro Real opera en un mercado en el que compite con operadores de su mismo sector y de otros sectores, públicos y privados, nacionales y no nacionales.
Debe concluirse que la Fundación Teatro Real tiene verdaderos intereses económicos y comerciales y que debe protegerlos, en tanto que los mismos contribuyen a la realización del fin fundacional, que es un fin de interés general>>.
Y se añade aún lo siguiente: <<El demandante no solo no niega, sino que reconoce, que los convenios a cuyo contenido pretende acceder “marcan líneas estratégicas o directrices”, y que suponen un compromiso de teatros de treinta y un países en materia “de suministro de información, de intercambio de experiencias, o futuras coproducciones, que en nada comprometen los intereses comerciales de la Fundación, puesto que dichas actuaciones se someterán a contratos específicos por cada caso concreto”. Parece entender, sin embargo, que el hecho de que de esos convenios no resulten obligaciones financieras concretas supone que no se perjudican los intereses esgrimidos por la Fundación para denegarle el acceso a los mismos Este entendimiento del demandante no puede ser compartido. Si se acepta, como el demandante acepta, que los convenios contienen información estratégica vinculada al desarrollo de la actividad de la Fundación y que marcan líneas estratégicas o directrices sobre futuras coproducciones, que se traducirán en la celebración de contratos específicos futuros, hay que aceptar necesaria y consecuentemente que el conocimiento de ese contenido afecta a los intereses económicos y
comerciales de la Fundación. Y ello con independencia de que, además, el acceso a los convenios pueda suponer o no la afectación a los intereses económicos y comerciales de terceros, cuestión que no fue la esgrimida originariamente por la Fundación y en la que no es preciso detenerse ahora>>.
Con independencia de la aplicación del límite en cuestión a este caso concreto, destacamos dos aseveraciones de interés. De un lado, se deja claro que las fundaciones públicas, aun cuando sujetas al cumplimiento de fines de interés general y a una gestión sin ánimo de lucro, pueden ser titulares de intereses económicos y comerciales. De otro lado, la obligación de publicidad activa ordenada en la LTAIBG –art. 8.1.b)- respecto a los convenios suscritos por los sujetos obligados se circunscribe a los datos expresamente especificados en la Ley, pero no alcanza ni supone la accesibilidad vía derecho de acceso al resto de las informaciones relativas a los convenios (precisión que, como es fácil entender, podría aplicarse también a los contratos e encomiendas de gestión).
1.1.3. Igualdad de las partes en los procesos judiciales
El Tribunal Supremo ha dictado auto de admisión del recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (Auto del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2021, Nº de Recurso: 7844/2020) con objeto de interpretar el límite del derecho de acceso a la información contemplado en el artículo 14.1.f) LTAIBG, en relación con los procedimientos tramitados por el Tribunal de Cuentas, aclarando si la diferencia entre las funciones de fiscalización y de enjuiciamiento tienen incidencia en la proyección y extensión del mencionado límite del derecho a la información (artículo 27.5 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas).
1.1.4. Datos personales
La Fundación Ciudadana Civio solicitó al Ministerio del Política Territorial y Función Pública la siguiente información: <<Nombre, cargo, fecha de nombramiento, fecha de cese y retribuciones anuales de los trabajadores eventuales que han prestado servicio en todos los ministerios y en Presidencia del Gobierno durante 2018>>. A la hora de valorar la siguiente solicitud de información, el solicitante añadió, entre otras afirmaciones, lo siguiente: <<La desigualdad manifiesta que existe entre este tipo de trabajadores y los funcionarios en cuanto a términos de transparencia. Mientras que de los segundos conocemos su fecha de nombramiento vía oposición, los posibles cambios y ascensos vía convocatorias públicas de libre designación y podemos establecer sus sueldos vía puesto, nivel y complementos, de los primeros no sabemos ni siquiera su nombre.
Debido a la falta de respuesta, la entidad solicitante formuló reclamación ante el CTBG, la cual fue estimada parcialmente (R/0510/2019, de 9 de octubre). Además de recordar que el propio CTBG había tramitado otros expedientes de reclamación con el mismo objeto e instados por la misma entidad reclamante en el que expresamente se indicaba que se habían aportado datos de la totalidad de personal eventual, funcionarios de carrera o no (R/0723/2018, que afecta al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo), la solicitud de información se refiere a la identificación del empleado público (nombre, cargo) junto a otros datos como las fechas de nombramiento y cese así como sus retribuciones anuales. <<Nos encontramos, por lo tanto, ante un supuesto en el que debe ponderarse el derecho de acceso a la información con la protección de datos de carácter personal de los interesados>>. Y, aplicando el conocido Criterio Interpretativo nº 1 de 2015, el CTBG considera que <<cuando se solicite la identificación de empleados públicos y las retribuciones que percibe, entendemos que en la respuesta debe incluirse no solamente al personal de nivel 30, sino también los de todos los niveles inferiores a éste, hasta el nivel 28 inclusive, con identificación de las personas que ocupen dichos puestos. Asimismo, y cuando la solicitud se refiera a personal eventual, la respuesta deberá referirse también a los funcionarios de carrera que se encuentren en dicha situación.>>
Además, el CTBG considera conveniente realizar una aclaración sobre los niveles inferiores al 28 que ocupen un puesto de personal eventual: <<En primer lugar, como hemos indicado, la identificación de estos empleados públicos- sean o no funcionarios de carrera- no se desprende de las reglas contenidas en el criterio interpretativo que hemos mencionado previamente. Esto es por cuanto, si bien reúnen las características de ser personal de confianza, no puede concluirse que realicen funciones de asesoramiento a las que se refiere el criterio, de forma acumulada junto a las funciones de confianza, para entender que prevalecería el derecho de acceso frente al derecho a la protección de datos. A esta conclusión se llega del análisis de la referencia a personal no directivo nombrado de forma discrecional- circunstancias que se darían en estos supuestos- y para los que el criterio establece como regla para ser identificados el que ocupen un nivel igual o superior al 28.
Por lo tanto, y toda vez que la solicitud se refiere a la identificación de estos empleados públicos, entendemos que el acceso a sus datos personales no quedaría amparado por el Criterio Interpretativo tantas veces mencionado.
No obstante lo anterior, y a pesar de que el objeto de análisis es la solicitud de datos identificativos de estos empleados, debemos también señalar que, siempre que no se proceda a dicha identificación- teniendo en cuenta que únicamente la eliminación del nombre no garantiza la anonimización de la información, dado que dato personal es toda información que identifique o permita identificar a una persona- se podrá dar información sobre personal eventual con un nivel de destino inferior al 28>>.
En consecuencia, la resolución estima parcialmente la reclamación, limitando el acceso a empleados
eventuales de niveles 28 a 30.
Presentado por el Ministerio del Interior recurso contencioso contra la resolución del CTBG, éste es desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, sentencia nº 95/2020, de 7 de octubre (PO 009/2020), la cual asume y hace propios los argumentos del CTBG. Formulado recurso de apelación por el CTBG, éste es también desestimado por la Audiencia Nacional (Sala Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 16 de marzo de 2021 (recurso 078/2020), si bien en esta sede el recurso versó sobre otro argumento que se trata más adelante. Por nuestra parte, debemos expresar nuestra disconformidad con el criterio del CTBG (seguido por los órganos jurisdiccionales) de limitar el acceso a la información a una parte del personal eventual, los de niveles equiparados a 28 a 30. Se trata éste, es decir, la posición en el organigrama de un criterio razonable para los funcionarios y laborales, pero entendemos que no es aplicable al personal eventual. Además, así lo ha entendido ya el Tribunal Supremo en la importante STS 1768/2019, de 16 de diciembre de 2019, recurso ordinario núm. 316/2018, referida al personal eventual del Tribunal de Cuentas: <<nos encontramos que estamos hablando únicamente del acceso a la identidad del personal eventual nombrado en el período de referencia para puestos que, si bien puede convenirse que no implican asesoramiento especial y cuyo cometido puede en gran medida equivaler al de los auxiliares administrativos, sí son de especial confianza, tal como recuerda la contestación a la demanda, y se proveen por decisión libre del Presidente del Tribunal de Cuentas a propuesta, en su caso, de los Consejeros [ artículo 2.1 j) de la Ley 7/1988]. En estas condiciones, no parece que el acceso a la información pública consistente en la identidad del personal de confianza que desempeñó las secretarías de la Presidencia, de los Consejeros y de la Secretaría General del Tribunal de Cuentas deba ceder ante su derecho a la protección de datos. Ocuparon puestos de trabajo público; su nombramiento y separación fueron, según dice la Ley, libres; es manifiesta la relevancia de la autoridad a la que presta servicios y, a la vez, lo es la posición constitucional del Tribunal de Cuentas. Todo ello justifica, por tanto, la prevalencia del interés público al que satisface el derecho que, en desarrollo del artículo 105 b) de la Constitución, ha regulado el legislador>>. Entendemos que no se puede expresar con mayor claridad.
1.2. Causas de inadmisión
1.2.1. La reelaboración de la información
La Fundación Ciudadana Civio solicitó al Ministerio de Justicia <<el nombre de las cofradías y/o Hermandades que han enviado solicitudes de indulto al Ministerio por motivo de la Semana Santa 2017, 2018 y 2019, con la información desglosada por años. Me gustaría que se indicará también el número de solicitudes que han presentado en un mismo año, en caso de que hayan presentado más de una>>. La solicitud fue denegada por el Ministerio de Justicia, en aplicación de la causa de inadmisión del artículo 18.1.c): <<Una vez analizada la solicitud, esta Subsecretaría de Justicia considera que la misma incurre en el supuesto contemplado en el expositivo precedente, toda vez que no se dispone de los datos en los términos en que han sido solicitados, tramitándose únicamente las solicitudes que finalmente han dado lugar a la concesión de indulto y que se encuentran debidamente publicados en el Boletín Oficial del Estado para su consulta>>.
Formulada reclamación ante el CTBG, éste la estima (R/0410/2019, de 2 de septiembre). Para ello, el CTBG declara que le consta que el Ministerio de Justicia dispone de una herramienta informática que contiene, como mínimo, la información desglosada por años de los indultos concedidos, los rechazados (la suma total de ambas variables daría la cifra de los solicitados) y la clasificación por materias de delitos que hubieran cometido las personas indultadas. <<Este nivel de desglose, sobre todo el relativo al tipo de delito cometido, permite aventurar de forma razonable que el Ministerio de Justicia también dispone de datos informatizados sobre el solicitante>>. () <<Asimismo, debe también tenerse en cuenta que los datos afectan únicamente a tres años, por lo que en ningún caso podemos hablar de un volumen de información- y, en consecuencia, el necesario tratamiento de la misma- que exceda las actividades normales vinculadas a la tramitación de un procedimiento administrativo, en este caso, de ejercicio del derecho de acceso a la información y que, por lo tanto, siempre requiere de ciertas labores administrativas para identificar y poner a disposición del interesado, la información solicitada>>.
Presentado recurso contencioso contra la resolución del CTBG, éste es desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 4, sentencia nº 47/2020, de 13 de mayo (PO 107/2019). La sentencia señala: <<La cuestión acerca de la falta de constancia en las solicitudes de indulto del motivo de las mismas, por no ser obligatoria su indicación y que obligaría a examinar cada solicitud una a una, puede resultar ociosa en la medida que no parece que Cofradías y/o Hermandades soliciten indultos por otro motivo que no sea el acontecimiento del fenómeno religioso de la Semana Santa, y así el propio Consejo matiza en su escrito de conclusiones que el objeto de la solicitud de información es el nombre de las Cofradías y Hermandades y las peticiones de indulto durante tres años consecutivos “en” Semana Santa, es decir, con ocasión de la Semana Santa.
Sobre este punto, bastará con que se informe de las solicitudes formuladas por Cofradías y Hermandades con indicación de su fecha, que le permita al destinatario considerar si son o no con ocasión de la Semana Santa.
La acotación de la indicada información, existente en los archivos del Ministerio de Justicia, no exige una previa reelaboración de la misma por la circunstancia de que la interesada (la información) sea solo una parte de toda aquella de que se dispone relativa a los expedientes de indulto afectados. Como apunta el Consejo, el volumen o el esfuerzo que debe realizarse para proporcionar la información no puede considerarse como un elemento de juicio determinante a la hora de rechazar el acceso a la información y no debe confundirse con una acción de reelaboración de la información. Ello es aplicable a la labor para identificar al sujeto solicitante del indulto, sin que pueda esgrimirse que el Ministerio no tiene digitalizada la información de los indultos atendiendo al solicitante>>.
Formulado recurso de apelación, éste es también desestimado por la Audiencia Nacional (Sala Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 8 de febrero de 2021 (recurso 49/2020). Asumiendo los argumentos del CTBG y de la sentencia de instancia, la Sala declara que no se aprecia que el suministro de la información solicitada exija una específica reelaboración, pues existe una herramienta informática que ya ha sido utilizada con anterioridad, y, en todo caso, bastaría proceder a la suma de las diversas solicitudes aceptadas y rechazadas para llegar al total de las solicitadas, y eso no constituye reelaboración.
Además de congratularnos en la unanimidad de la posición mantenida por los tres órganos juzgadores del asunto, sólo podemos hacer constar la menudencia de la información que se solicitaba: identidad de las cofradías y/o Hermandades que han enviado solicitudes de indulto al Ministerio por motivo de la Semana Santa, por lo que no existía afección alguna a datos personales.
1.2.2. El carácter abusivo de la solicitud
La empresa Ribera Salud II solicitó a la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Comunidad Valenciana la siguiente información: I.-Una relación de todos los contratos de gestión de servicios públicos en el ámbito sanitario, celebrados por el Gobierno de la Comunidad Valenciana, cualquiera de sus Consellerías u organismos entre los años 1997 y 2017. II.- Una relación de cuáles de esos contratos han sido prorrogados. III.- En relación con aquellos contratos sobre los que, efectivamente, se haya acordado la prórroga, solicitud de copia y referencia del acuerdo de concesión de prórroga contractual.
Contestó la Consellería el 4 de julio de 2017 inadmitiendo a trámite la solicitud por su carácter abusivo, no justificado con la finalidad de transparencia de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, por la ingente cantidad de información que se solicitaba, la inconcreción de la misma y el ámbito temporal de la información requerida (desde 1997 a 2017), con los efectos que podía producir su atención, ya que obligaría a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrarla, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado. Formulada reclamación ante el Consejo de Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana, éste la desestimó mediante resolución nº 49/2018, de 3 de mayo, en la que hizo suyas las razones esgrimidas por la Administración autonómica.
Sin embargo, formulado recurso contencioso, el Tribunal Superior de Justicia C. Valenciana (Sala de lo Contencioso, Valencia, Sección: 4) lo estima parcialmente, mediante sentencia 122/202, de 17 de febrero (Nº de Recurso: 387/2018). Y lo hace en los siguientes términos inapelables (F. J. 7):
<<1) No es razón para inadmitir de plano una solicitud de acceso a la información pública por la inconcreción de la misma (como recogió la resolución de la Consellería), ni por carecer de especificación de los diferentes tipos de concesiones (que, incorrectamente, aparece en la resolución del Consejo de Transparencia), porque ante esa eventual situación, lo que impone la ley es que se abra trámite preceptivo de diez días para subsanar y resolver en consecuencia (incluido tener al solicitante por desistido).
2) Es incuestionable la amplitud de la solicitud de información pretendida por RIBERA SALUD II UTE; por su objeto y tiempo, en tanto que instó de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública la relación de contratos de gestión de servicios públicos en el ámbito sanitario (y prórrogas) celebrados por el Gobierno de la Comunidad Valenciana, cualquiera de sus Consellerías u organismos desde 1997 a 2017. Siendo el caso que, aunque grueso de la prestación de servicios sanitarios en la Comunitat Valenciana corra a cargo actualmente de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, bien pudo haber obrado la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería consecuentemente con lo prescrito en el nº 2 del Art.18, indicando el órgano u organismo competente para conocer de la solicitud en lo referente a contratos de gestión no celebrados por los órganos propiamente de la Consellería.
3) Puesto en conexión el artículo 20.2, con la finalidad de la propia LTBG en el imperativo del principio de transparencia y con el criterio del Tribunal Supremo, la Administración debe tratar de facilitar el acceso a la información resolviendo su puesta a disposición siquiera parcialmente, por no dificultar o entorpecer gravemente la atención a los servicios y actividades propias del personal o, lo que viene a ser lo mismo, según recoge el Criterio Interpretativo nº 3 de 2016 emitido por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, procede la inadmisión si la solicitud de información es abusiva en tanto que impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos. Esto así, añadimos por nuestra parte en atención fundamentalmente a la digitalización o no de parte de los datos demandados teniendo en cuenta el largo período a que se ciñó la solicitud de información, nada menos que 20 años.
En la consideración de la Sala, la resolución impugnada no se ajustó a Derecho al confirmar la inadmisión ad límine de la solicitud de información pública presentada por RIBERA SALUD II, sin proceder conforme a lo preceptos de la LGTBG indicados en el F.J anterior, en especial sin agotar siquiera la viabilidad de satisfacción parcial de la solicitud de información pública. Por consiguiente, estimamos la pretensión principal de la demandante.
Otra cosa es el reconocimiento de la situación jurídica individualizada también instada. No se accede a tal pretensión porque la parte actora no acredita que le asista el derecho a que se atienda íntegramente la solicitud de acceso formulada a la Consellería de Sanidad el 9 de junio de 2017>>.
1.3. Otras cuestiones del derecho de acceso
1.3.1. Información en poder de los sujetos obligados
Una persona solicitó al Ministerio del Interior, la siguiente información: - las infracciones penales registradas en el municipio de Madrid de los años 2017, 2018 y 2019 desglosadas por indicador/tipo de delito como los que se marcan en los balances de criminalidad del Ministerio, y desglosado también por meses y por distritos. - las infracciones penales registradas en el municipio de Madrid de los años 2017, 2018 y 2019 desglosadas por indicador/tipo de delito como los que se marcan en los balances de criminalidad del Ministerio, y desglosado también por meses y por barrios. El Ministerio respondió lo siguiente: Se informa que los datos para el municipio de Madrid, se encuentran disponibles en la página del portal estadístico de criminalidad citado anteriormente (www.estadisticasdecriminalidad.es), en el apartado de "Balances Trimestrales de Criminalidad". No se facilitan datos de distritos ni de barrios, debido a que en el Sistema Estadístico de Criminalidad (SEC), no se contempla la variable distrito municipal ni de barrio.
Formulada reclamación ante el CTBG, éste la estima parcialmente (R/0618/2019, de 26 de noviembre). Además de recordar el criterio interpretativo de acuerdo con el cual la remisión genérica a las estadísticas de criminalidad realizada, sin concretar dónde pueden encontrarse los datos referidos al Municipio por el que se interesa el solicitante y el período temporal afectado por la solicitud, no se corresponde con la interpretación que de la posibilidad contenida en el art. 22.3 de la LTAIBG, el CTBG considera que el Ministerio del Interior entiende que debe limitarse a proporcionar la información que ya se encuentre publicada porque considera que dicha publicación obedece a la aplicación de una normativa específica que es a la que debe atenderse con carácter prevalente a la LTAIBG. En cambio, al considerar acreditado, mediante la información publicada en un medio, que existen al menos datos sobre tasas de criminalidad en el Municipio de Madrid desglosados por distritos, el CTBG estimada parcialmente la reclamación en lo relativo al desglose por distritos.
Presentado por el Ministerio del Interior recurso contencioso contra la resolución del CTBG, éste es estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 7, sentencia nº 85/2020, de 13 de mayo (PO 003/2020). La sentencia señala: <<El Ministerio de Interior ha alegado repetidamente en la vía administrativa que no dispone de la información requerida por distritos municipales, pues el Sistema Estadístico de Criminalidad, que es la fuente de la misma, no contempla el distrito municipal como criterio de sistematización y consiguiente desagregación de los datos registrados.
No obstante, la Resolución recurrida afirma que “el Ministerio no deniega la existencia de esos datos” y concluye que sí existen con base en que “el reclamante proporciona información recogida por un medio de comunicación en que se aportan datos de criminalidad con el nivel de detalle que ahora solicita y que permite, a su juicio, comprobar cómo la Policía Nacional ofrece estos datos. En concreto, la tasa de criminalidad en el distrito Centro”. La Resolución entiende que esta información periodística de fuente totalmente inespecífica desvirtúa la afirmación reiterada del Ministerio del Interior a través de la unidad administrativa competente para desarrollar, implantar y gestionar la Estadística Nacional de Criminalidad de que no existe el criterio de distrito municipal para la desagregación de los datos>>.
Además, la Abogacía del Estado aportó certificado del Director del Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaría de Estado de Seguridad, que acredita la inexistencia de dichos datos desagregados y conforme al artículo 13 LTAIBG no es información pública la que no obra en poder del ente requerido.
Formulado recurso de apelación por el CTBG, éste es también desestimado por la Audiencia Nacional (Sala Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 26 de marzo de 2021 (recurso 001/2021). Abundando en la postura de la sentencia de instancia, la Sala declara:
<<Siendo esto así, la Sala estima que la Administración ha dado al interesado una respuesta razonada, razonable y coherente con lo solicitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 19/2013, y le ha reconducido a un mecanismo de información, sin que las alegaciones referentes a las noticias procedentes de una agencia de noticias internacional tenga otro alcance que el meramente desiderativo, pues en su resolución, el propio Consejo no dice que esté acreditado que existan datos sobre tasas de criminalidad en el Municipio de Madrid, derivada –la acreditación- de la noticia aportada por el reclamante, pues lo que el Consejo señala es que “parece quedar acreditado”.
Esta apariencia carece de entidad para desvirtuar las consideraciones realizadas por el Director del Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaría de Estado de Seguridad en el certificado de 4 de junio de 2020, quien actúa en el ejercicio de funciones públicas: “no existe ninguna variable estadística dentro del Sistema Estadístico de Criminalidad que haga posible recoger la información desagregada por distritos o barrios municipales”, certificado que ofrece todas las garantías y del que no se aporta elemento alguno que permita arrojar sombra de duda sobre su alcance y contenido>>.
Por tanto, en los casos de discrepancia sobre la existencia o no de la información solicitada en poder del sujeto obligado, como parece razonable, el Tribunal da más peso a la declaración del sujeto obligado, en este caso apoyada en una certificación oficial, la cual es inicialmente merecedora de una presunción iuris tantum de veracidad, tal como se sigue en otros ordenamientos, como el de la Unión Europea.
1.3.2. La audiencia a terceros afectados
En el asunto antes tratado desde la perspectiva de la protección de datos personales, formulado recurso contencioso se alegó también que el reconocimiento del derecho al acceso a la información sobre personal eventual efectuado por el CTBG vulnera el principio de audiencia a los interesados recogido en el artículo 24.3 LTBG. Recordemos que según dicho precepto “cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga”.
El recurso, como se dijo, fue desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, sentencia nº 95/2020, de 7 de octubre (PO 009/2020), la cual formula diversas afirmaciones sobre esta cuestión:
<<De tal precepto se extrae que, los datos interesados por la Fundación Civio, no son datos de especial protección; por lo que, sin necesidad de consentimiento, ni audiencia por ello, se debe aquilatar y ponderar los intereses en conflicto a la luz de los intereses a proteger; por un lado, datos personales de no especial protección, y por otro, el interés público en la gestión de acción pública.
()
Se ha de estar, pues al contenido del art. 15, que en relación a los datos de carácter general, alude a la necesidad de una ponderación del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Ponderación y no consentimiento o audiencia.
Ley 39/2015, el cual habla de derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; y ya hemos visto que el derecho a la protección de datos en los términos solicitados cede en presencia de datos de carácter personal no especialmente protegidos; respecto de los que solamente se exige la ponderación indicada; de donde no cabe extraer que sus derechos, en los términos del aludido art. 4 de la Ley 39/2015, resulten afectados. De lo reseñado cabe concluir que no concurre el motivo de impugnación relativo a la falta de audiencia por ser innecesario en el caso analizado>>.
Presentado recurso de apelación por el CTBG, éste es desestimado por la Audiencia Nacional (Sala Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 16 de marzo de 2021 (recurso 078/2020). El recurso de apelación se centró en la cuestión de la audiencia a terceros afectados.
Pero en este caso recordemos que la Administración a la que se solicitó la información no resolvió la solicitud. Y en estas circunstancias la Sala declara lo siguiente:
<<Si los interesados no están identificados en el expediente difícilmente puede darse audiencia a los afectados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
La administración demandada no respondió a la solicitud de información ni procedió a dar traslado de la petición de información al personal eventual afectado. Se evidencia así una manifiesta actitud de obstrucción al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, en cuanto que el incumplimiento del deber de resolver expresamente sirve para amparar la oposición a la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
()
La identificación de quienes ostentan un empleo público es la regla general. Los nombramientos de prácticamente todos los funcionarios públicos son publicados en los diarios oficiales y de general conocimiento. Solo cuando una ley expresamente autoriza la confidencialidad de la identidad del empleado público puede mantenerse ésta reservada, así como cuando pueda comprometer otros derechos constitucionales prevalentes.
El artículo 15.2 de la Ley de Transparencia, corroborando las anteriores afirmaciones, “con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”.
Puede mantenerse la confidencialidad sobre datos personales, especialmente aquellos que faciliten la localización de las personas o de su centro de trabajo, cuando pueda comprometerse la integridad física de los empleados públicos, por ejemplo, en los casos de empleadas que tengan protección por razones de violencia de género.
Pero fuera de estos casos, no puede hablarse de que la identidad del empleado sea un dato personal que pueda el afectado oponerse a que se divulgue.
No acreditándose por la Abogacía del Estado que la información que se acuerda entregar por el Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno pueda comprometer la seguridad de los empleados públicos, por ser posible la localización de los centros de trabajo de personas que teman por su integridad física, no puede prosperar este motivo de apelación>>.
Por nuestra parte, debemos expresar ante todo nuestro desconcierto por las graves afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5. En efecto, consideramos gravemente erróneo afirmar que en relación con las solicitudes de acceso a información pública que contengan datos personales no especialmente protegidos no sea necesario, no ya el consentimiento del afectado, sino tampoco la audiencia al mismo. Ciertamente, en el supuesto definido en el apartado 2 del artículo 15 podría defenderse la innecesaridad del trámite de audiencia (tal como viene sosteniendo la GAIP en Cataluña). Ahora bien, en nuestra opinión, en el supuesto del apartado 3 del artículo 15 la audiencia a los terceros afectos constituye un trámite esencial (en otro lugar hemos defendido que su omisión debe comportar la nulidad de pleno derecho de la resolución).
De otro lado, respecto a la posición de la Sala de la Audiencia Nacional, nos congratulamos que en este caso se tenga en cuenta la circunstancia de la ausencia de resolución expresa por parte de la Administración que en sede jurisdiccional apela a la audiencia de terceros, separándose del tratamiento que la misma Sala ha brindado en ocasiones anteriores (cuestión que hemos criticado en otras Crónicas). Finalmente, si bien compartimos la aplicación al caso del apartado 2 del artículo 15, entendemos dudoso que tal precepto pueda amparar la información referida a las retribuciones de los empleados públicos (incluidos los eventuales), primero, porque no es un dato meramente identificado, pues contiene información adicional a la simple identificación; y segundo (aunque una vez establecido lo anterior, sería innecesario), porque no es información referible ni a la organización, ni al funcionamiento ni a la actividad pública del órgano. Otra cosa es que tal información deba ser pública, como así lo hemos defendido en otro lugar; pero no en aplicación del precepto en cuestión (recordemos que ya la LRBRL –art. 104.3- dispuso en 1985 que los nombramientos de funcionarios de empleo, el régimen de sus retribuciones y su dedicación se publicarán en el <<Boletín Oficial>> de la Provincia).
1.3.3. La remisión de la información al CTBG
En el mismo asunto de la antes tratada sentencia de la Audiencia Nacional (Sala Contencioso, Sección 7ª), de 16 de marzo de 2021 (recurso 078/2020) se suscitó una cuestión adicional:
la Abogacía del Estado cuestión la legitimidad de la obligación de la Administración de remitir al CTNG una copia de la información facilitada al solicitante en cumplimiento de la resolución estimatoria de la reclamación.
A este respecto, la Sala se limitó a exponer lo siguiente: <<La negativa de la Abogacía del Estado a que el Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno reciba una copia de la información que se solicite al reclamante es, ciertamente, desconcertante.
Parece sostener que el Consejo no tiene potestad de ejecutar sus propias resoluciones firmes, y parece insinuar que la Administración podrá incumplirlas, sin que pueda intervenir dicho órgano para promover el cumplimiento, de manera que el particular se vea forzado en estos casos a presentar una demanda por inactividad ante los tribunales de justicia. Esto es incompatible con la independencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno proclamada en la ley de su creación, y no tiene ninguna base legal>>.
En efecto, lo desconcertante es que, a estas alturas de la aplicación de la Ley, desde la propia Administración del Estado se quiera negar al CTBG su condición legal de Administración pública, y como tal, la ejecutividad de sus actos.
1.3.4. La competencia para conocer de las reclamaciones contra actos de las entidades locales en la
Región de Murcia
El Tribunal Supremo ha dictado auto de admisión del recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (Auto del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2021, Nº de Recurso: 3060/2020) con objeto de aclarar el régimen jurídico de las reclamaciones frente a resoluciones expresas o presuntas de los entes locales de la Región de Murcia en materia de acceso a la información pública. A tal efecto, considera que será preciso determinar si resulta posible una interpretación integradora de lo dispuesto en los artículos 2, 24 y Disposición adicional cuarta de la LTAIBG, con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Región de Murcia de la ley autonómica de transparencia, por la vía del artículo 149.3 CE; o si, por el contrario, existen fundadas dudas sobre la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley autonómica que obliguen a plantear una cuestión de inconstitucionalidad.
Señalemos que el recurso de casación recurso se interpuso contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 17 de febrero de 2020, que desestima el recurso (n.º 694/2018) interpuesto contra la resolución del Consejo de Transparencia de la Región de Murcia, de 18 de julio de 2018, que inadmite por falta de competencia y legitimación pasiva, la reclamación formulada contra la denegación presunta de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento de las Torres Cotillas.
En resumen, la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Murcia declara la conformidad a derecho de la resolución de inadmisión recurrida partiendo de la previsión contenida en el artículo 24.6 LTAIBG, según cuyo tenor la competencia para conocer de las reclamaciones frente a resoluciones expresas o presuntas en materia de acceso a la información pública corresponderá al CTBG "salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano específico de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta de esta Ley".
Asimismo, la disposición adicional 4ª dispone que, "en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector púbico, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial", la competencia corresponderá al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas; añadiendo en su segundo apartado que las Comunidades Autónomas podrán atribuir la competencia para resolver la reclamación prevista en el artículo 24 LTAIBG al CTBG celebrando el "correspondiente convenio con la Administración General del Estado en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad Autónoma sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias". Por su parte, la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, no incluye en su ámbito de aplicación a las entidades locales.
De las normas anteriores, la Sala infiere que, de acuerdo con el criterio también expresado por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, la Administración no tiene más competencias, facultades o atribuciones que las expresamente atribuidas en la ley. Criterio que ha avalado el CTBG en su resolución de 5 de octubre de 2018 en la que se afirma expresamente que la facultad del Consejo de Transparencia de la Región de Murcia (CTRM) no alcanza a conocer de las reclamaciones formuladas contra resoluciones de los entes locales y su sector público en materia de acceso a la información pública, teniendo en cuenta que la ley autonómica de transparencia no incluye a las entidades locales en su ámbito de aplicación. Y concluye la Sala que esa falta de competencia del CTRM no comporta indefensión alguna pues frente al silencio del Ayuntamiento pudo interponer recurso potestativo de reposición con arreglo a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común o bien acudir directamente a la vía jurisdiccional contenciosoadministrativa.
Por nuestra parte, simplemente recordar que esta situación ha sido denunciada por el Defensor del Pueblo (Informe 2018, pág. 836), al señalar que los ciudadanos de la Región de Murcia cuentan con menores garantías que los residentes en otras Comunidades Autónomas.
1.3.5. El valor de los criterios interpretativos del CTBG
Los órganos jurisdiccionales, incluido el Tribunal Supremo, con frecuencia toman como referencia los criterios interpretativos del CTBG. Pero la antes citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia C. Valenciana (Sala de lo Contencioso, Valencia, Sección: 4) nº 122/202, de 17 de febrero (Nº de Recurso: 387/2018) ha abordado expresamente el valor de estos criterios (F.J. 6, negrita nuestro):
<<Hay cuerpo de doctrina administrativa extraída de resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, órgano estatal con personalidad jurídica propia y del que predica la ley que actúa con autonomía y plena independencia en el cumplimiento de sus fines (art. 33 LTBG). Aunque naturalmente el criterio jurídico del Consejo no se imponga a los órganos jurisdiccionales, tal naturaleza o caracterización legal lleva consigo la presunción de acierto de sus decisiones administrativas - de modo similar a la determinación del justiprecio por parte de los Jurados de Expropiación forzosa, según asentado criterio jurisprudencial o, más recientemente, a las resoluciones del Tribunal Central de Recursos contractuales- y la conveniencia de tomar en consideración sus criterios generalizados y públicos>>.
1.4. Regímenes especiales
Una persona solicitó la Autoridad Portuaria de A Coruña una serie de informaciones: <<Solicito además y como personado en el procedimiento por alcance 34/19 del Tribunal de Cuentas acceso a la proposición de la empresa SACYR ganadora del concurso para la construcción del pantalán de Repsol y al acuerdo firmado entre la Autoridad Portuaria y la empresa Repsol, el 14 de octubre de 2013. Frente a la falta de respuesta de la Autoridad Portuaria de La Coruña, la solicitante presentó reclamación ante el CTBG, el cual estimó (R/0878/2019 y R/0053/2020, de 5 de marzo de 2020). Presentado por la Administración recurso contencioso contra la resolución del CTBG, éste es desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 10, sentencia nº 29/2021, de 10 de febrero (PO 016/2020). Formulado recurso de apelación por, éste es también desestimado por la Audiencia Nacional (Sala Contencioso, Sección 7ª), mediante sentencia de 7 de junio de 2021 (recurso 027/2021). La Administración, además de alegar que la reclamación fue presentada de forma extemporánea, ignorando la apabullante doctrina constitucional sobre el silencio administrativo desestimatorio, argumentó que era de aplicación la D. A. 1ª LTAIBG. Sin embargo, tanto la sentencia de instancia como la Sala de la Audiencia Nacional, de acuerdo con la doctrina más reciente del Tribunal Supremo (STS 1338/2020, de 15 de octubre, recurso de casación nº 3846/2019), declaran que la DA 1ª solo resulta de aplicación cuando exista una norma específica que prevea y regule un régimen de acceso a la información específico y en este caso no concurre.
<<Como dice el Juzgador de instancia, las normas a las que habría que referirse son la LJCA y la LEC a las que se remite la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y en ellas no se regula el acceso a una determinada información, sino la aportación al proceso de los medios probatorios adecuados para la defensa de los intereses de las partes.
La sentencia de instancia, además, se basa en un criterio interpretativo del propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que determina que cualquiera que sea la normativa aplicable, el Consejo de Transparencia es competente para velar por el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y examinar las reclamaciones contra los actos y resoluciones que se dicten de concesión o denegación total o parcial de acceso a la información pública, y añadimos que la persona solicitante, en este caso, está interesada y personada en un procedimiento, por lo que es motivo bastante para gozar del derecho de acceso a esa información, reforzada esa solicitud por su derecho a la defensa>>.
Por nuestra parte, dejando de lado la franca endeblez de la alegación en este caso de la aplicación de la DA 1ª, debemos subrayar que esta sentencia se aparta de otros pronunciamientos de la misma Sala que venían a excluir la aplicación de la LTAIBG en caso de que el solicitante tuviese o hubiese tenido la condición de interesado en el procedimiento sobre cuya información solicita acceso. Por el contrario, y de acuerdo con la posición defendida por algunos autores (como nosotros mismos), y dando un paso más allá a lo declarado en la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (STS 1519/2020, de 12 de noviembre, recurso casación núm. 5239/2019), esta sentencia subraya que esa condición de interesado, lejos de impedir el ejercicio del derecho de acceso vía LTAIBG, lo que hace es <<reforzar>> su posición ante la solicitud de acceso a la información pública.
De otro lado, en relación con la D. A. 1ª LTAIBG debemos destacar varios autos del Tribunal Supremo de admisión del recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
En primer lugar, Auto de 5 de mayo de 2021 (Nº de Recurso: 2024/2021): el interés casacional consiste en interpretar los artículos 93, 94 y 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a fin de determinar si los citados preceptos constituyen, o no, un régimen jurídico específico de acceso a la información que excluya la aplicación de la Ley de transparencia. El recurso de casación fue interpuesto por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo, sede en Sevilla), de 26 de noviembre de 2020, en relación con una solicitud de información presentada al Ayuntamiento de Sevilla sobre la relación de bienes inmuebles que estén exentos del pago del IBI con expresión de sus domicilios, cuantía y causa legal de esa exención, así como titularidad de los mismos en el caso de que esta recaiga en el Estado, las Comunidades Autónomas y las entidades locales. Por nuestra parte, recordemos que sobre un asunto similar ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo (STS 257/2021, de 24 de febrero, recurso 2162/2020, de la que dimos cuenta en la Crónica núm. 57).
En segundo lugar, Auto de 23 de junio de 2021 (Nº de Recurso: 3382/2021): el interés casacional consiste en interpretar los artículos 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, a fin de determinar si los citados preceptos constituyen, o no, un régimen jurídico específico de acceso a la información que excluya la aplicación de la Ley de transparencia. El recurso de casación se formula contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo) n.º 1074/2019, de 18 de diciembre, por la que se desestimó el recurso n.º 334/2016 interpuesto por la Diputación de Girona contra diversas resoluciones de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), que anularon un conjunto de actos administrativos a través de los cuales el grupo político Candidatura d'Unitat Popular (CUP) de la Diputación de Girona había visto denegadas por el Presidente de la Corporación determinadas solicitudes de acceso a expedientes y de obtención de copias de los mismos.
En tercer lugar, Auto de 16 de junio de 2021 (Nº de Recurso: 148/2021) y Auto de 30 de junio de 2021 (Nº de Recurso: 711/2021): el interés casacional consiste en aclarar, matizar, concretar o, en su caso, corregir, la jurisprudencia sentada por esta Sala en las SSTS de 19 de noviembre de 2020 (RCA 4614/2019), de 29 de diciembre de 2020 (RCA 7045/2019), de 8 de marzo de 2021 (RCA 1975/2020) y de 18 de marzo de 2021 (RCA 3934/2020), entre otras, en relación con el derecho de acceso a la información regulado en la LTAIBG, y la garantía de la confidencialidad prevista en la normativa específica reguladora de los mercados de valores (artículos 248 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre y 54 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV, aprobado por Resolución de 19 de diciembre de 2019).
Como vimos en la Crónica del número anterior 57, en las sentencias STS 1565/2020, de 19 de noviembre y STS 1817/2020, de 29 de diciembre, el Supremo estimó que el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la LTAIBG, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad.
Sin embargo, en la STS 389/2021, de 19 de marzo (Nº de Recurso: 3934/2020) matiza su posición, al añadir que la regulación sobre la confidencialidad prevista en el TRLMV debe considerarse de aplicación prevalente, siendo la LGTB de aplicación supletoria como marco general del derecho de acceso a la información en todo aquello que no haya quedado desplazado por la regulación parcial del TRLMV.
2. BUEN GOBIERNO
2.1. Actividad incompatible ex-alto cargo: participación en entidad privada que formaba parte de un grupo societario que se vio afectado por decisiones del mismo mediante el desempeño del cargo
El que fue Presidente de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife no presentó, tal como exigen los artículos 16 y 17 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (Ley 3/2015), las declaraciones de actividad y de bienes y derechos en los tres meses posteriores a su cese, hecho que motivo que la Oficina de Conflicto de Intereses se las reclamará el 21 de enero de 2019. El 11 de febrero de 2019, el ex alto cargo respondió que había pasado a situación de jubilado y que no realizaba ninguna actividad profesional mercantil o laboral.
La Oficina de Conflicto de Intereses, conforme a la facultad que le otorga el artículo 16.3 de la Ley 3/2015, solicitó informe a la Tesorería de la Seguridad Social y del mismo resultó que el ex alto cargo cotizaba a la Seguridad Social como empleado de Loro Parque Fundación desde el 1 de abril de 2019. Hecho que no había sido comunicado a la misma a los efectos de la preceptiva autorización.
Iniciadas actuaciones previas al procedimiento sancionador, la Oficina de Conflictos de Intereses pidió al Ente Público Puertos del Estado información sobre si, mientras presidió la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, el ex alto cargo intervino en decisiones relacionadas con Loro Parque Fundación. El Presidente de dicho Ente Público informó que la entidad Loro Parque, S.A. había recibido autorizaciones administrativas otorgadas por el ex alto cargo para ocupar el local n.º 2 en el intercambiador de Cruceros del Muelle de Enlace del Puerto de Santa Cruz de Tenerife (del 21 de agosto de 2017 hasta el 31 de julio de 2018 y del 23 de agosto de 2018 hasta el 31 de julio de 2019) y para colocar un panel publicitario en el interior de la Terminal de Intercambio de Pasajeros del Muelle de Enlace del Puerto de Santa Cruz de Tenerife (del 26 de septiembre de 2017 y hasta el 31 de agosto de 2018).
Por resolución de 31 de julio de 2019, la Oficina de Conflictos de Intereses declaró la incompatibilidad de la actividad desempeñada por el ex alto cargo en Loro Parque Fundación. Dicha resolución no fue impugnada.
El Consejo de Ministros, a instancias del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, resolvió, mediante acuerdo, el 18 de octubre de 2019, el procedimiento sancionador contra el ex alto cargo por la infracción de la Ley 3/2015, imponiéndole la sanción conforme al artículo 26.1 y 4 la declaración de incumplimiento de la Ley y la publicación en el BOE y la prohibición de ser nombrado alto cargo durante cinco años. Acuerdo que fue recurrido en reposición, siendo desestimado, interponiéndose recurso Contenciosoadministrativo ante el Tribunal Supremo.
En este sentido el Tribunal Supremo, quien desestimó el recurso y le impuso las costas al recurrente —Sentencia del Tribunal Supremo 466/2021, de 6 de abril, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, rec. Casación 73/2020)—, manifestó que <<En efecto, no se ha negado que el ex alto cargo desempeñó entre el 1 de abril de 2019 y el 20 de septiembre de 2019 una actividad que, conforme a la Ley 3/2015, le estaba prohibida: ser directivo de Loro Parque Fundación.
El ex alto cargo tampoco <<presentó cuando debía las declaraciones que le exigían los artículos 16 y 17 de la Ley 3/2015, ni comunicó que iba a ser nombrado directivo de Loro Parque Fundación, ni, mucho menos, solicitó autorización de compatibilidad para ese puesto, incumpliendo así las exigencias que le imponía el artículo 15.1 y 6. Aun suponiendo esa conducta un incumplimiento de la obligación legal, no son esas omisiones las determinantes de la sanción como manifiesta la Sentencia. El fundamento de la denegación de la compatibilidad por la resolución de la Oficina de Conflicto de Intereses de 31 de julio de 2019 y de la incoación y resolución del procedimiento sancionador, dice el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, “radica en la inclusión de esta entidad [Loro Parque Fundación] dentro del mismo grupo societario que Loro Parque, S.A., entidad ésta que resultó directamente afectada por decisiones en las que intervino el recurrente cuando ostentaba el cargo de Presidente de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife”. Por eso, las alegaciones de la demanda sobre las resoluciones que dice no le fueron notificadas al Sr. Jenaro no parecen relevantes a efectos de su defensa.>>.
En este contexto nos vemos obligados a realizar tres observaciones y una reflexión.
La primera observación nos lleva a resaltar la ausencia de tipo sancionador en la Ley 3/2015 para los supuestos en que las declaraciones de actividades y de bienes y derechos patrimoniales no fuesen presentadas por los altos cargos en el plazo de tres meses tras el cese, pues se requiere para la perfección del tipo que produzcan dos hecho: a) la falta de presentación de la declaraciones en plazo y que sean apercibidos, y sólo en caso de persistir en el incumplimiento se producirá una infracción muy grave [art. 25.2.a)].
La segunda observación reside en la causa de incompatibilidad de ex alto cargo, quien, tras un periodo de inactividad tras el cese, se incorpora a una Fundación que pertenecía un grupo Societario que se había “visto afectado” por decisiones en las que había participado durante el tiempo que desempeñó el cargo (art. 15.1 Ley 3/2015), incumpliendo la obligación de comunicación y la autorización previa por parte de la Oficina de Conflictos.
Así la declaración de incompatibilidad que declaró la Oficina de Conflictos por la causa señalada, entendemos que puede llegar a ser excesiva y no resulta razonable aplicarla de forma autómata.
Entendemos que debería ser analizada la real implicación del ex alto cargo y si pudiera ser constitutiva de una posible puerta giratoria tras el cese en el plazo en el que está proscrita en los supuestos recogidos en el artículo 15 de la Ley 3/2015.
La tercera observación se centra en la sanción impuesta de 5 años de inhabilitación para el ejercicio de cargo público, una sanción que es la mínima prevista para las infracciones graves, cuando el ex alto cargo continuo ejerciendo su actividad en la Fundación, no solo durante el tiempo en el que se desarrolló la tramitación por parte de la Oficina de Conflictos del expediente de incompatibilidad sino también una vez que resolvió la misma el 31 de julio de 2019, manteniendo en el puesto hasta el 20 de septiembre.
La reflexión gira sobre la necesidad de implementar medidas que garanticen la presentación de las declaraciones de actividad tras el cese de forma efectiva con el fin de que la Oficina de Conflictos de Intereses pueda resolver y garantizar el derecho de los ex altos cargos a incorporarse a la vida profesional pero también evitar el conflicto de interés que pudiera provocar el ex alto cargo en las personas que continúan en el ejercicio de la actividad en sector público del que provenían. Por ello no parece razonable que no exista sanción posible por la falta de presentación de la declaración de actividad y si por la incompatibilidad, cuando la segunda es imposible que se produzca si se da la primera exigencia.
2.2. Idoneidad como requisito para el ejercicio de la condición de alto cargo
La Asociación para la Conservación y el Estudio del Lobo Ibérico interpuso recurso contenciosoadministrativo contra el Decreto por el que se procedía al nombramiento de Director General de Ganadería y Sanidad Animal el que solicitaba la nulidad o, en su caso, la anulabilidad.
La controversia que enfrentaba a las partes litigantes se centraba, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 253/2021, de 31 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª (Recurso 452/20220), en los criterios dispares que mantenían sobre la legalidad o ilegalidad del nombramiento del cargo del Director General de referencia realizado por la disposición impugnada al razonar la parte demandante, que amen de carecer de motivación, <<las personas nombradas no reúnen los requisitos y condiciones legalmente establecidos, y su perfil profesional no corresponde con el requerido para el puesto de acuerdo con las funciones y estructura de la Dirección General de Ganadería y Sanidad Animal, mientras que la parte demandada manifiesta que el nombramiento está motivado en un informe de idoneidad y una declaración responsable acompañada de un curriculum vitae de la persona que va ser nombrada, y de que estamos ante un alto cargo y que la correlación que se hace de contrario es propia de los procesos de acceso a la función pública, pero no de los nombramientos políticos.>>
(Fundamento jurídico tercero).
Con todo, la gran parte de la sentencia se dedica a tratar el argumento, ya abordado en otras muchas sentencias, de si los directores generales debían ser funcionarios de carrera. En este sentido, como es conocido la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ha consagrado un principio de profesionalización de los cargos administrativos que afecta, en particular, a los Directores Generales al exigirse que sean nombrados entre funcionarios de carrera, siempre con la excepción de que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a la características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario. Sin embargo, la Ley 8/1991, de 30 de junio, de organización de la Administración del Principado de Asturias <<no consagra -en su redacción actual- con tanta intensidad la profesionalización de los cargos director general, que queda, limitada a una exigencia de profesionalidad y experiencia>>.
Así, como mantiene la STSJ de Asturias 253/2021, <<el artículo 30 de la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de transparencia, buen gobierno y grupos de interés que se inscribe en el marco de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, aunque, a diferencia de la ley estatal, la autonómica resulta más precisa y consagra a modo de principio el de la profesionalidad de los altos cargos, incluidos los Directores Generales de la Administración autonómica. Precisamente, en el artículo 30 de esta Ley autonómica se refiere a la idoneidad de los altos cargos, cualidad que se predica de "quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar". Más concretamente y respecto de la debida formación y experiencia, la Ley asturiana ofrece dos aspectos: la valoración de la formación y eventuales requisitos adicionales.
En cuanto a la valoración de la formación, tal como resulta del artículo 30.5 de la Ley, "se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra".
Respecto de otros requisitos adicionales, el artículo 30.6 de la Ley asturiana dispone: "Por ley podrán establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados cargos de la Administración del Principado de Asturias para los que sean precisas especiales cualificaciones profesionales, respetando, en todo caso, el principio de igualdad consagrado en la Constitución".>>.
El Tribunal concluye que <<la idoneidad como requisito de nombramiento de alto cargo si bien toma como referencia los criterios de mérito y capacidad, así como los de honorabilidad, no puede determinarse en los términos establecidos para el acceso de la función pública al tener el cargo una naturaleza y contenido que difieren de otro puesto de trabajo.>>. Y, por tanto, desde esta <<perspectiva no resulta exigible que la formación y experiencia del designado al cargo de Director General coincidan exactamente con las materias competencia de esa Dirección General, es decir, que haya de establecerse una especie de comparativa entre los cometidos a desarrollar en el ámbito de su competencia y la titulación del designado. De entenderse así y vistas las funciones de la Dirección General reseñadas se requeriría un especialista en cada una de ellas, lo que claramente excede lo establecido en la norma en cuanto supone proyectar los criterios de mérito y capacidad propios del acceso a la función pública a la elección de cargos políticos.>>.
