Defectuosa supervisión de FORUM FILATÉLICO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2806/2010, interpuesto en nombre de Don Jesús Luis y de Doña Daniela, contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, en el recurso núm. 93/2008 , formalizado, entre otros, por los mismos interesados contra la desestimación presunta por el Ministerio de Sanidad y Consumo de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada con fecha ocho de mayo de dos mil siete, por los daños sufridos a consecuencia de la defectuosa supervisión de la actuación de la entidad FORUM FILATÉLICO, S.A.

Habiendo comparecido el Abogado del Estado, en su representación institucional, como parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo número 93/2008, seguido ante la Sección Tercera de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia con fecha cinco de febrero de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 93/2008 por el procurador de los Tribunales doña B.S.G., actuando en nombre y representación de D. Constantino y los demás reseñados en el encabezamiento de esta resolución contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial presentada contra la Administración del Estado en relación con el funcionamiento de la entidad Forum

Filatélico S.A. SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento ."

SEGUNDO.- La representación procesal de Don Jesús Luis y de Doña Daniela interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha uno de junio de dos mil diez.

TERCERO.- Mediante providencia de fecha seis de septiembre de dos mil diez, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el veintidós de octubre de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

CUARTO.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el doce de enero de dos mil once, en que solicitó la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día veintiuno de junio de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. E.L.M.,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación procesal de Don Jesús Luis y de Doña Daniela interpuso el recurso de casación núm. 2806/2010, contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil diez, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 93/2008, deducido en nombre de aquél contra la desestimación presunta por el Ministerio de Sanidad y Consumo de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada con fecha ocho de mayo de dos mil siete, por los daños sufridos a consecuencia de la defectuosa supervisión de la actuación de la entidad FORUM FILATÉLICO, S.A.

La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho primero delimita las pretensiones de la parte recurrente frente a lo que denomina "actividad administrativa recurrida". Los argumentos de las demandantes se centraban en el carácter financiero de los contratos suscritos entre los recurrentes y FORUM FILATÉLICO, S.A., cuya actividad, falta de autorización, era conocida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y debía haber dado lugar a la intervención del Ministerio de Economía y Hacienda, bien para obligar a aquella mercantil a cesar en su actividad, bien a sujetarse a los controles establecidos por la propia Administración. Y, en segundo lugar, en la incorrecta aplicación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

En el numeral segundo que la Sentencia titula como "alcance de la Sentencia" se afirma que con ella se trata de "garantizar una solución uniforme que asegure el cumplimiento de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, principios especialmente relevantes en recursos masivos como el que ahora enjuiciamos.

Lo anterior no obsta, obviamente, para que demos una respuesta individualizada a aquellos motivos de impugnación, que no meras alegaciones accesorias, diferentes de los examinados en la fundamentación jurídica general de nuestra sentencia, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución".

En el número tercero la Sentencia señala los "antecedentes más relevantes del supuesto enjuiciado" y afirma que: La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

"El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagarés.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas nº 134/2006 , seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

En el número cuatro se refiere a la posible prejudicialidad penal y mercantil en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial ejercitada para descartar las mismas y, seguidamente, en el 5 se plantea la posible responsabilidad patrimonial en el supuesto por la actuación de Órganos Jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal que razonadamente descarta.

En el número 6 la Sentencia se refiere a "la responsabilidad patrimonial de la Administración en general y en asuntos relacionados con sociedades posteriormente declaradas insolventes".

Sobre estos últimos supuestos la Sentencia afirma que: "Concretamente, en la STS de 25 abril de 1988 (Caso SOFICO), el Tribunal Supremo puso de manifiesto, entre otras, las siguientes conclusiones:

"Entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores en Sofico- y el resultado dañoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: a) en primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo de Sofico, y b) en segundo lugar, la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas".

"Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo."

"B) En esta línea, la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse, debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales, por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso, pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos, en manos del futuro inversor.

Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas.

Este carácter «personal» de la decisión implica la asunción también «personal» de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión".

Y en su sentencia de 16 de mayo de 2008 (caso AVA), nuestro Alto Tribunal se expresó en los siguientes términos:

"Las potestades de inspección sólo habilitan a la Administración para investigar hechos, sin que ello comporte automáticamente que la Administración puede hacer uso de cualesquiera instrumentos que repute útiles para esclarecer los hechos. El art. 39.1 de la Ley 30/1992 es inequívoco en esta materia: "Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la Ley". Lo que la Administración puede exigir a los particulares en ejercicio de sus potestades inspectoras es únicamente aquello que la Ley prevea en cada supuesto"

"La función que la Ley encomienda a la CNMV es supervisar e inspeccionar los mercados de valores y, en los términos ya explicados, asegurar la transparencia de los mismos. En ningún caso puede concebirse a la CNMV como garante de la legalidad y prudencia de todas las decisiones de todas las agencias de valores, ni menos aún como garante de que los clientes de dichas agencias de valores no sufrirán pérdidas económicas como consecuencia de decisiones ilegales o imprudentes de éstas. La mera causalidad lógica se detiene allí donde el sentido de las normas reguladoras de un determinado sector impiden objetivamente reprochar a la Administración el resultado lesivo padecido por un particular.

Los recurrentes citan, en apoyo de su tesis, toda una serie de sentencias de esta Sala en casos de responsabilidad patrimonial por omisión, tales como, entre otras, las STS de 28 de marzo de 2000, de 18 de abril de 2000 y de 18 de mayo de 2002 . Pues bien, en todos esos casos, al igual que en otros que también se podría traer a colación, acreditar la existencia de un nexo causal en sentido lógico entre la inactividad de la Administración y el resultado lesivo era, efectivamente, suficiente". Pero es también claro que en esos casos había un deber jurídico, claro y preciso, de actuar. Aquí radica la crucial diferencia entre los casos citados por los recurrentes y el que es objeto del presente recurso de casación".

Finalmente, en la más reciente sentencia de 27 enero 2009 (caso GESCARTERA), el Tribunal Supremo nos advierte lo siguiente:

"La Ley establece un órgano encargado de controlar que el funcionamiento del sistema se ajuste a las previsiones legales, atribuyéndole distintas facultades al efecto, cuyo ejercicio u omisión puede dar lugar a responsabilidad de la Administración en la medida que se acredite la existencia de una lesión o daño imputable a tal ejercicio u omisión en relación de causa a efecto".

Ahora bien, tal actividad de control no convierte al órgano en operador del mercado ni traslada al mismo las obligaciones y subsiguientes responsabilidades exigibles a dichos operadores, caso de las sociedades de gestión de cartera o las agencias de valores, por la forma en que desarrollan su actividad al gestionar el encargo de los inversores, con un resultado negativo o perjudicial.

"No puede, por lo tanto, exigirse del órgano de control la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema, en el que resulta determinante la actitud y conducta de los distintos operadores del mercado, de manera que la simple apelación al ejercicio de las facultades de supervisión no constituye título suficiente para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración."

"Como dice la sentencia de instancia, la entidad recurrente concertó de forma voluntaria con Gescartera operaciones de depósito remunerado (imposición a plazo fijo según su propia expresión), que ésta no estaba habilitada para efectuar por su propia condición de sociedad gestora de carteras, condición plenamente conocida por la entidad inversora que, no obstante la naturaleza de la operación concertada, suscribe un contrato formalizado de gestión de cartera, de manera que asume no solo los riesgos del contrato sino los que derivan de concertar la operación con una entidad no habilitada al efecto. En estas circunstancias, no puede trasladar a la actuación de la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de la gestión encargada, alegando que si la Administración, apreciando la realización de tales operaciones por la entidad de inversión, hubiera revocado convenientemente su autorización para operar en el mercado de valores, habría evitado el perjuicio al no poder contratar con Gescartera por cese de actividad, pues la falta de habilitación de Gescartera para la concertación de las operaciones de depósito en cuestión existía desde el principio, lo que no impidió que la entidad recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía, por lo que no puede ampararse en la confianza en la actividad de control de la CNMV, que intervino la entidad gestora cuando comprobó la gravedad de su situación financiera y la ineficacia de las medidas alternativas que se venían adoptando.".

Ya en el número 7 la Sentencia se refiere al modo en que la actividad de las dos sociedades anónimas puede dar lugar a la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública.

Destaca inicialmente que "la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España".

A partir de ese momento la Sentencia se refiere al posible título de imputación del Ministerio de Sanidad y Consumo que se funda en la falta de desarrollo reglamentario de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 así como el presunto incumplimiento de las facultades de inspección y control que le hubieran correspondido. Sobre la primera de las cuestiones afirma la Sentencia que "la disposición adicional a la que nos referimos venía a entronizar determinadas medidas de garantía que se sumaban a las ya contempladas en la legislación general de consumidores y usuarios, bastando la lectura del extenso texto de la mencionada disposición para advertir que su eficacia no quedaba demorada a un ulterior desarrollo reglamentario, siendo sus prescripciones de directa e inmediata aplicación después de la entrada en vigor de la norma.

La única previsión de desarrollo reglamentario a que aludía la disposición adicional en cuestión, se refería a aquellos extremos que por esta vía (reglamentaria) podían introducirse en relación con el contenido de la información precontractual, lo que en modo alguno enervaba la sustancia normativa que, sobre el particular, se recogía en la propia disposición, que, además, no contenía ni siquiera sobre dicho extremo una clara habilitación o mandato de desarrollo reglamentario, sino más bien una previsión eventual sobre el mismo.

En conclusión, la normativa de la tan citada disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 era suficiente y no estaba necesitada de un desarrollo por vía reglamentaria, sin que, por tanto y a tenor de la propia disposición, existiese un deber imputable a la Administración de dictar un reglamento que la desarrollase.

Y no existiendo un deber imputable a la Administración de llevar a cabo el expresado desarrollo reglamentario, difícilmente puede exigirse responsabilidad patrimonial a la Administración por la referida omisión".

Y sobre las facultades de inspección y control del Ministerio manifiesta la Sentencia que "el principio de legalidad impone que la actuación de la Administración dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que sólo si la Administración cuenta con cobertura legal previa puede actuar. Este principio aparece recogido con claridad "por lo que ahora interesa- en el artículo 39.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992 ), a cuyo tenor, "los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la ley".

De conformidad con el referido precepto legal, el alcance de las facultades de inspección e investigación de la Administración viene determinado por lo que en cada caso disponga la correspondiente norma de rango legal, sin que, por tanto, pueda la Administración apoderarse de facultades en esta materia por vía reglamentaria. Como hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, la STS de 27 de enero de 2009 nos advierte, en aplicación del artículo 39.1 de la Ley 30/1992 , que "lo que la Administración puede exigir a los particulares en ejercicio de sus potestades inspectoras es únicamente aquello que la ley prevea en cada supuesto".

Sentado lo anterior, debemos recordar que las garantías adicionales que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 introdujo en la comercialización de bienes tangibles se referían a la documentación de las operaciones y a la información precontractual, así como a la obligación de someter los documentos contables de las empresas a auditoria de cuentas, anudando al incumplimiento de tales obligaciones una infracción administrativa, cuya sanción incumbía a la Administración Pública competente en materia de protección de los consumidores y usuarios, Administración a la que debían remitir copia del informe de auditoria las personas o entidades obligadas.

En relación con esta última previsión normativa, la disposición adicional cuarta no añadía nada más, por lo que debemos entender que aquella remisión a las autoridades de consumo lo era a los limitados efectos de facilitar la correspondiente información a los consumidores o usuarios, lo que ciertamente estaba en línea con el espíritu de la norma, que se insertaba en el grupo normativo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, debiendo ahora recordarse que el artículo 2.1.d) de la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante Ley 26/1984 ), establecía como uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios el derecho a la información.

Los expresados argumentos deben llevarnos a concluir sin dificultad, con abstracción de la Administración competente por razón de la distribución de competencias en materia de consumidores y usuarios, que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 no otorgaba facultades de inspección o control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, sin que conste tampoco otra norma que pudiera servir de cobertura legal para el ejercicio de tales facultades por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de manera que la falta de ejercicio de las indicadas facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sino sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente".

A continuación la Sentencia enfrenta la posible responsabilidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Ministerio de Hacienda y del Banco de España. Sienta para ello lo que considera unos presupuestos básicos como son que: "El estudio de la posible imputación del daño reclamado por los perjudicados de Forum y Afinsa a la CNMV, al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España, tiene que hacerse desde la perspectiva de la regulación de los mercados financieros y de valores, y sobre la base de aquella causa financiera a que aludíamos más arriba presente en los contratos suscritos por Forum y Afinsa, donde se venía a convenir una revalorización cierta como ganancia del cliente.

Hemos de ser conscientes de que esta perspectiva de enjuiciamiento choca en principio con la regulación sustantiva que sobre la actividad de las empresas comercializadoras de bienes tangibles, y entre ellas Forum y Afinsa, se recogía en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , regulación confirmada en lo sustancial y por lo que ahora importa en la Ley 43/2007, que ha derogado formalmente la citada disposición adicional. Ambas normas coinciden en excluir expresamente la actividad a la que nos estamos refiriendo de los mercados financieros, contemplándose precisamente en el artículo 1 de la Ley 43/2007 la revalorización como uno de los posibles contenidos de los contratos sobre bienes tangibles, sin que por ello la actividad deje de perder su carácter mercantil.

Ello no obstante y aunque ya hemos concluido con anterioridad que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa era mercantil, nos referiremos seguidamente, por agotar todos los títulos de imputación alegados por los perjudicados, a las consecuencias que puede tener la existencia en los contratos de Forum y Afinsa del pacto de revalorización cierta como ganancia para el cliente, a los efectos de la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Se plantea esa cuestión arrancando de la Ley 24/1998 que regula el mercado de valores y la ya citada Ley 35/2003 que se ocupa de la regulación de las Instituciones de Inversión Colectiva.

Tras citar las leyes mencionadas mantiene que "ninguna actuación podía exigirse a la CNMV respecto de unas actividades, las de las empresas comercializadoras de sellos, que eran enteramente ajenas a su ámbito de actuación en el mercado de valores desde la óptica de la Ley 24/1988 .

Tampoco desde la perspectiva de la Ley 35/2003 podemos imputar una dejación de facultades a la CNMV, por la sencilla razón de que en los contratos suscritos por Forum y Afinsa no se establecía la ganancia del cliente en función de los resultados colectivos, requisito que tiene carácter esencial en la propia definición de las instituciones de inversión colectiva.

Antes de concluir este apartado debemos hacer un breve comentario con relación al artículo 26 bis)de la Ley 24/1988 , introducido por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre , que reforma la Ley 24/1988, y en relación con el 39 de la Ley 35/2003, y ello ante la hipótesis de que los referidos preceptos pudieran constituirse en eventuales soportes de la pretensión los perjudicados.

El precitado artículo 26 bis) dispone que, sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, "conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este Título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada".

El referido precepto podría entenderse, prima facie, como una cláusula de cierre del sistema, pero en realidad se trata de una norma redundante, y en cuanto tal, superflua, lo que explicaría su desaparición posterior; y ello porque nada añade a la situación existente en el momento de su nacimiento a la vida jurídica, dada la reserva de actividad que ya se prevenía en la legislación del mercado de valores y e inversiones colectivas a que hemos hecho referencia anteriormente.

Por su parte, el artículo 39 de la Ley 35/2003 establece que las instituciones de inversión colectiva no financieras, distintas de las Instituciones de inversión colectivas inmobiliarias, se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, adicionalmente, por las disposiciones especiales que apruebe el Ministro de Economía o, con su habilitación expresa, la CNMV".

En cuanto la posible responsabilidad patrimonial del Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España menciona la Ley 26/1988 y en concreto sus artículos. 43.1 y 28.1 y sobre esa base advierte que "La premisa de que los contratos de Forum y Afinsa articulaban verdaderas operaciones financieras de

activo o pasivo, infringiendo así la reserva de actividad, solo puede sostenerse aceptando que en los referidos contratos existía un acuerdo simulado por parte de los contratantes.

El acuerdo simulado implica una disparidad entre lo querido y lo declarado. En el supuesto que examinamos, estaríamos ante un simulación relativa, donde el acuerdo simulado "la compraventa de sellos- estaría encubriendo en realidad el acuerdo disimulado "la operación crediticia de activo o pasivo-, y ello utilizando la libertad de pactos de las partes en el seno de la contratación mercantil, para ocultar el verdadero negocio jurídico, que no podía aparecer a la luz pública por constituir una infracción jurídica, al vulnerar la reserva de actividad establecida legalmente.

En este caso, el negocio simulado, de naturaleza mercantil, se habría pactado con la finalidad de defraudar la normativa vigente, en cuanto prohíbe ejercer las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito a cualquier persona física o jurídica que no haya obtenido la preceptiva autorización y esté inscrita en los correspondientes registros (artículo 28.1 de la Ley 26/1988).

Pues bien, aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades de supervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollo de la actividad de negocio de Forum y Afinsa".

"Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos con la paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataría de hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frene a un tercero "la Administración Pública- para reprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir una actividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiere convertir en lesión resarcible".

Seguidamente plantea la Sentencia en el número 8 su parecer sobre la presunta responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Sobre esa cuestión afirma que "Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones (artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citada Ley . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en relación con la función inspectora. Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos; y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente (artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre). A lo que hay que añadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal (artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y en el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre).

En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia de delitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero si en el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o querellarse directamente.

Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Fórum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y los ejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentes obtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de la correspondiente comunicación al Ministerio Fiscal.

Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control que entonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, la situación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa".

También descarta la Sentencia la responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003.

Por último se refiere para rechazarlo el que se haya podido producir responsabilidad patrimonial de la Administración por vulneración del principio de confianza legítima.

Sobre esta cuestión el planteamiento de la demanda es vincular la responsabilidad patrimonial de la Administración a la infracción de ese principio tanto por la inactividad de los organismos públicos, "al no haber advertido la ilegalidad de la gestión desarrollada por Forum y Afinsa durante su larga trayectoria empresarial y no haber detectado antes su falta de solvencia económica; como por la conducta activa desplegada por la Administración y las Autoridades Públicas, que se exteriorizaron en publicaciones del Ministerio de Economía (ICE) avalando las inversiones en productos filatélicos en el año 2001, o en la participación de Autoridades y Ministros en actos organizados por sociedades que comercializaban dichos productos (firmando en el libro de honor) o en exposiciones mundiales de filatelia o, incluso, dando un premio como empresa modélica a los directivos de Forum). Todo ello, a juicio de los perjudicados, indujo a pensar a los clientes de Forum y Afinsa en particular, y a la ciudadanía en general, que dichas empresas gozaban de solvencia económica y contaban con el respaldo y control de las autoridades financieras, confianza que posteriormente se vio defraudada por la intervención judicial de dichas empresas y la situación de insolvencia detectada.

También consideran los perjudicados, que existe un reconocimiento tácito de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración, al haber adoptado medidas de apoyo a los afectados por Forum y Afinsa, y que los perjuicios que reclaman son consecuencia de las contradicciones entre diferentes órganos de la Administración del Estado sobre la naturaleza mercantil o financiera de la actividad desarrollada por las referidas sociedades".

A continuación la Sentencia recuerda la jurisprudencia de esta Sala sobre ese principio y cita entre otras las Sentencias de 1 de febrero y 10 de mayo de 1999 y de diciembre de 2003 de las que extrae párrafos significativos y partiendo de esa jurisprudencia se refiere al supuesto que le ocupa y afirma que "no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Forum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007 , se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Economía y la CNMV.

Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV.

Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión" sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados.

Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Y., donde se alude a la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado en consideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a los procedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma Audiencia Nacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concreto ámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso, sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades.

Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.

En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de las mismas.

La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.

Finalmente, resulta obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede llevarnos a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades".

SEGUNDO .- El recurso de casación formalizado en nombre de Don Jesús Luis y de Doña Daniela contra la sentencia de cinco de febrero de dos mil diez se sustenta en un solo motivo, formalizado con base en el apartado d) del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El único motivo de casación formulado contra la sentencia de cinco de febrero de dos mil diez denuncia la infracción por la misma del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 39 y 106 de la Constitución Española.

En su desarrollo, la parte recurrente viene a discrepar de lo referido en la sentencia de instancia con respecto al conocimiento por los clientes de FORUM FILATÉLICO, S.A., de la carencia por la misma de autorización financiera. Se trataba de pequeños inversores, desconocedores de las normas de regulación del mercado financiero y de la sujeción o no de la entidad en que realizaban las inversiones a organismos públicos. Siendo así que la pasividad de los supervisores financieros durante años ha dado al traste con los ahorros que los clientes de aquella entidad habían ido acumulando.

En particular, insiste la recurrente en el carácter financiero de la actividad desarrollada por FORUM FILATÉLICO, S.A., más allá de la mera intermediación comercial en la compra y venta de sellos. En tal sentido, cita el informe de la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid de doce de junio de dos mil siete, la querella del Ministerio Fiscal interpuesto contra la entidad, el criterio expuesto por la administración concursal, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de siete de febrero de dos mil ocho , el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional de 12 de mayo de dos mil seis e incluso la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores del año 1999. Tal actividad financiera destinada a la captación de ahorros del público se desarrollaba al margen de las entidades de supervisión financiera, que hubieran debido actuar atendida su naturaleza. No cabría alegar en sentido contrario la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, pues en ésta radicaba un evidente error técnico, puesto de manifiesto por la máxima autoridad de la entidad de supervisión de los mercados de valores, al permitir que entidades dedicadas a la comercialización de bienes tangibles quedaran al margen de las autoridades de control de los mercados financieros.

La responsabilidad patrimonial del Estado vendría dada, en definitiva, por la falta de regulación, control y supervisión por aquellas entidades de la empresa FORUM FILATÉLICO, S.A., pues siendo conocida su actividad por el Ministerio de Hacienda, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la Dirección General de Seguros y Planes de Pensiones, el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Ministerio de Sanidad y Consumo, no realizaron actuación alguna en orden a su control.

A juicio de la recurrente, en su reclamación concurren los requisitos propios de la responsabilidad patrimonial, en particular la relación de causalidad entre el perjuicio patrimonial producido a los clientes de FORUM FILATÉLICO, S.A. que formulan el recurso y la omisión del debido control por las autoridades financieras. Dicho perjuicio, que habría de ser indemnizado mediante la devolución de los ahorros perdidos debidamente actualizada más una indemnización del veinticinco por ciento de los daños y perjuicios, se hubiera evitado si la Comisión Nacional del Mercado de Valores hubiera supervisado la actuación de aquella entidad, en la que los clientes invertían sus ahorros confiando en su solvencia, apariencia y legalidad.

TERCERO.- Antes de entrar a resolver acerca de los motivos de casación si fuera procedente, hemos de responder a la cuestión general y previa que plantea el Sr. Abogado del Estado y que considera que el recurso resulta inadmisible por carecer de manera manifiesta de fundamento a tenor de lo dispuesto en el art. 93.2.c) de la Ley de la Jurisdicción , al haberse desestimado en el fondo por esta Sala con anterioridad dos recursos sustancialmente iguales. Pretensión de inadmisión que debe ser rechazada, pues en su escrito de interposición los actuales recurrentes introducen la cita de algunos documentos, tendente a convencer a la Sala sobre el carácter financiero de la actividad, distintos a los examinados en las sentencias que, sobre reclamaciones patrimoniales en relación con los perjuicios sufridos por los inversores de las entidades FORUM FILATÉLICO, S.A. y AFINSA, S.A., hemos dictado en fechas precedentes.

Superado dicho obstáculo, a la hora de resolver el motivo de casación formulado en nombre de Don Jesús Luis y de Doña Daniela, hemos de partir por fuerza de la respuesta dada en nuestra sentencia de nueve de diciembre de dos mil diez, recurso 1340/2010 , que tuvo continuidad en la de trece de diciembre siguiente, recurso 1416/2010 , sobre reclamaciones patrimoniales formuladas en relación con FORUM FILATÉLICO, S.A. (también con AFINSA, S.A., cuya situación fue analizada de modo conjunto en aquellos precedentes).

Así, en primer lugar, con respecto de una posible competencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en orden a la supervisión de la actividad de FORUM FILATÉLICO, S.A., razonamos en la primera de aquellas resoluciones que "Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto.

Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003. Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Ese artículo dispone que las

instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre , no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Pero sobre todo, y por concluir con este motivo, de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley 24/1988 , tanto en su versión inicial como en la vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, no puede deducirse que los contratos que suscribieron con sus clientes Forum y Afinsa quedaran sujetos a la supervisión y control y en su caso sanción por la Comisión Nacional del Mercado de Valores."

También dábamos respuesta en aquella sentencia a la cuestión de la posible naturaleza financiera de la actividad de FORUM FILATÉLICO, S.A., y lo hacíamos en sentido contrario a lo pretendido por los actuales recurrentes. Así, indicábamos que "Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda (disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas (artículo 29 de la misma ley ).

Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma".

En el actual recurso, la representación procesal de los recurrentes alude a determinados documentos de los que habría de concluirse el carácter financiero de la actividad de FORUM FILATÉLICO,S.A. Así, aparte del informe del Defensor del Pueblo del año 2006, se refiere a determinados informes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, de la Fiscalía General del Estado, de la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid, de la administración concursal y a resoluciones de órganos judiciales, tanto del orden jurisdiccional mercantil como penal. Sin embargo, tales documentos, siquiera se manifestaran en el sentido pretendido por los recurrentes, no resultan vinculantes a esta jurisdicción, cuyo parecer sobre el carácter de la actividad de FORUM FILATÉLICO,S.A. ya fue expresado en la sentencia de constante cita, y debe ser mantenido en hoy en aras de la necesaria igualdad y uniformidad de doctrina.

Y, en cuanto a una pretendida inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aclarábamos que "aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima . Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar."

También nos pronunciamos sobre una posible responsabilidad por omisión de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a que aluden los actuales recurrentes. Lo hicimos confirmado la fundamentación de la sentencia impugnada que, en aquella como en esta ocasión, "rechaza esa posición y lo hace razonadamente describiendo las funciones que legalmente tiene encomendada la Agencia Tributaria y que en modo alguno alcanzan más allá de aquellas que le son propias como son las de investigar y comprobar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias, y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones y ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 141 y 145.1 de la Ley General Tributaria .

La Sentencia atendidos los términos de la norma concluye con acierto, y en modo alguno se combate esa deducción, que entre las funciones de la Agencia esté la de investigar la existencia de delitos o la detección de fraudes realizados a particulares, expresión que toma del informe del Consejo de Estado, sino la de cumplir con las funciones que recogen los preceptos legales ya citados, ello sin perjuicio de que si en el curso de su actividad se detectan indicios de actividad constitutiva de delito la ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal o interponga directamente querella frente a los presuntos autores de esas conductas.

Lo que si se plantea la Sentencia es si en la actuación de la Agencia llevada a cabo en el ámbito de sus obligaciones legales se produjo o bien demora o bien precipitación en la puesta en conocimiento a la fiscalía de las conclusiones que obtuvo tras las actuaciones de comprobación practicadas a partir de 2.003 tanto en el caso de Forum como en el de Afinsa. Y tras un examen pormenorizado de los distintos acontecimientos que se sucedieron en las actuaciones de la Agencia concluye que como consecuencia de esas actuaciones se produjeron las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal y admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción sin que esa decisión opuesta a la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración como consecuencia de la actuación de la Agencia Tributaria haya sido eficazmente combatida de contrario."

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en nombre de Doña Jesús Luis y de Doña Daniela, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha cinco de febrero de dos mil diez, en el recurso contencioso administrativo 93/2008 ; con expresa condena de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico cuarto de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don E.L.M., en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

Sentencia del Tribunal Supremo 4337 de 27 de junio de 2011 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) 

Ponente: Excmo. Sr. E.L.M.