Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2011 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) | ||
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Ponente: Excma. Sra. E.V.N.
La AN estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 346/2010 deducido contra Resolución del Ministerio de la Presidencia de doce de marzo de 2010, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 346/2010, interpuesto por doña F., representada por la Procuradora doña B. M. M. , contra la resolución del Ministerio de la Presidencia de fecha 12 de marzo de 2010, habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por la Abogacía del Estado. La cuantía del recurso se ha fijado en 38.028,52 €.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La recurrente indicada formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución anteriormente mencionada, mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2010, habiéndose admitido a trámite por providencia de fecha 24 de junio del mismo año, con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO .- La parte actora formuló demanda mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2010 en la que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideraron oportunos, terminó suplicando que se declare la nulidad de la resolución impugnada y se condene a la Administración demandada al pago de la indemnización reclamada.
TERCERO.- El Abogado del Estado en escrito presentado el 19 de noviembre de 2010, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportuno, terminó solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.
CUARTO.- Por auto de fecha 13 de diciembre de 2010 se denegó el recibimiento del pleito aprueba, auto que no fue recurrido. Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día 6 de julio de 2011, en el que se deliberó y falló, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Ha sido PONENTE la Magistrada E.V.N., que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DERECHO
PRIMERO
.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Ministerio de la Presidencia de fecha 12 de marzo de 2010 que acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada por doña F. en la que solicitaba la cuantía de 38.028,52 € como indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia del retraso existente en su nombramiento como funcionaria de carrera de la Escala de Gestión de Organismos Autónomos, especialidad de sanidad y consumo.
SEGUNDO
.- En la demanda se invoca como fundamentos de la pretensión actora los siguientes motivos:
- El Real Decreto 120/2007, que aprueba la oferta pública de empleo para el año 2007 y se dicta en cumplimiento de la Ley 30/1984, artículo 18.4 y 19.1, establecía que los nuevos efectivos tomarían posesión de sus plazas o serían nombrados funcionarios en prácticas en el ejercicio 2007.
- Desde el momento de la publicación de los aspirantes aprobados, en febrero de 2008, hasta la toma de posesión el 29 de mayo de 2009, se produjo una situación antijurídica de la Administración que les llevó a incluir plazas que habían formado parte de la oferta de empleo público de 2007 a los aspirantes en un concurso específico convocado por Orden APU/1381/2008, contraviniendo con ello la previsión contenida en el artículo 18. 4 de la Ley 30/84 , conforme al cual las vacantes que debían ofertarse a mi representada no precisaban de concurso previo y, lo que es más grave, cuando se ofertaron ya había sido publicada la lista de aprobados de la oposición de doña F. por Orden SCO/551/2008 .
- Se ha producido un daño a la recurrente a partir del 1 de enero de 2008, la publicación de los aspirantes aprobados tuvo lugar el 3 de marzo de 2008 y el nombramiento no tuvo efecto hasta transcurrido más de un año. Así los perjuicios sufridos se concretan en la pérdida de ingresos como consecuencia de la falta de nombramiento y toma de posesión, la consiguiente falta de cotización a la seguridad social, las aportaciones que el Estado debía realizar a su plan de pensiones, el derecho al primer trienio que tendría lugar en el mes de enero 2011 y ahora será en el año 2012, la consolidación del grado personal 20 que ya se habría producido desde el último día hábil de 2009 y la imposibilidad de participar en concursos de provisión de puestos, en los que es necesario acreditar dos años de desempeño del puesto de trabajo anterior, al margen de incertidumbres y zozobras, remitiéndose al folio 171 del expediente administrativo en el que se especifican los citados daños.
TERCERO
- El Abogado del Estado aduce en la contestación a la demanda:
- Ni en las bases de la convocatoria ni en el resto de la regulación aplicable se estableció un plazo preclusivo para la terminación o finalización definitiva del proceso selectivo pues el artículo 1.3 del Real Decreto 120/2007 establece un plazo o término indicativo para la Administración, de acuerdo con su naturaleza de instrumento planificador.
- Un nombramiento efectuado con posterioridad al momento establecido en la oferta de empleo público, no es un nombramiento inválido, como ha manifestado esta Sala en sus sentencias de 3 de noviembre de 2009 y 8 de abril de 2010.
- Para la existencia responsabilidad de la Administración es necesario, en primer lugar, que se haya producido una lesión antijurídica al reclamante y sólo cabría considerar como tal si la dilación o superación del plazo fuera excesiva. El proceso selectivo no había finalizado en diciembre de 2007, la publicación de la relación de aprobados tuvo lugar el 3 de marzo de 2008 y no se disponía de los puestos de trabajo a ofertar a los aspirantes pues se consideró que las plazas susceptibles de afectar los aspirantes de nuevo ingreso fueran ofrecidas previamente, mediante la convocatoria de un concurso de provisión de puestos, a quienes ya tenían la condición de funcionarios, con el fin de posibilitar la movilidad y promoción de los mismos toda vez que el artículo 18.4 de la Ley 30/1984 habilita a la Administración para proceder a la realización del concurso previo de provisión de puestos de trabajo entre funcionarios.
- No existe un derecho subjetivo a ser nombrado y a tomar posesión de un puesto de trabajo en un momento anterior a aquel en que tuvo lugar, no existiendo tal derecho no se puede apreciar que se haya producido una lesión antijurídica que deba ser reparada mediante una indemnización.
CUARTO
.- Con carácter previo a resolver el fondo de la cuestión planteada en este recurso, procede resaltar los siguientes antecedentes obrantes en el expediente administrativo:
- Por Orden SCO/1965/2007, publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 3 de julio, se convocó proceso selectivo por el sistema libre acceso para ingreso en la escala de gestión de Organismos Autónomos, especialidad de sanidad y consumo. Finalizado el plazo de presentación de instancias, por Orden SCO/2617/2007 se aprobó la relación provisional de admitidos y excluidos y se convocó a los aspirantes para la realización del primer ejercicio el 6 de octubre de 2007. La fecha de convocatoria para la realización del segundo ejercicio fue el 13 de noviembre de 2007 y la del tercero y último el día 20 de diciembre del citado año.
- Por Orden SCO/551/2008, de 12 de febrero publicada el día 3 de marzo, se hizo pública la relación de aspirantes aprobados en el proceso selectivo. Con fecha 6 de febrero de 2008 la Subdirección General de Recursos Humanos instó del Ministerio Administraciones Públicas la remisión de plazas vacantes que procedía ofertar a los aspirantes aprobados, comunicándoles que la oferta de plazas se demoraría hasta la resolución del concurso de méritos en trámite con previsión de resolución en septiembre de 2008. La citada Subdirección reiteró el 26 de septiembre y 7 de noviembre de 2008 la remisión de plazas vacantes para ofertar a los aspirantes aprobados.
- En diciembre de 2008 se remitió a la Subdirección General la relación de plazas a ofertar si bien surgieron discrepancias entre la Dirección General de Salud y de Sanidad Exterior y el Ministerio de Administraciones Públicas en cuanto a las vacantes a ofertar. Por fin, el 11 de marzo de 2009 se realizó la oferta de plazas, dando un plazo de 10 días hábiles para presentar las solicitudes priorizando la elección de las mismas.
- Por resolución de la Secretaría de Estado de la Función Pública de 13 de mayo de 2009 se procedió al nombramiento de funcionarios de carrera con adjudicación de puestos de trabajo. La recurrente tomó posesión el día 29 de mayo del citado año.
QUINTO
.- Esta Sala y Sección ha dictado sentencias en fecha 3 y 12 de noviembre de 2009, en los recursos de apelación 51/2009 y 52/2009 , y en fecha 8 de abril de 2010, recurso de apelación 13/2010 , a las que hace referencia la Abogacía del Estado, en los que se planteaba el efecto del incumplimiento del plazo en el nombramiento y toma de posesión de los habían superado las pruebas selectivas en el ejercicio 2007. Decíamos en nuestra sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009 , y reiteramos en las de 12 noviembre y 8 abril las siguientes razones que llevan a la desestimación del recurso planteado:
"La Oferta de Empleo Público es un instrumento creado con la finalidad de racionalizar y materializar el proceso de selección de personal. Es un documento por el que la Administración hace pública la relación de plazas vacantes que pretende cubrir durante el ejercicio presupuestario a través de los procedimientos de selección de personal.
Aparece regulado en el art. 18.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , en el que se dice lo siguiente: "Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de Oferta de Empleo Público".
Por su parte, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, establece en su
art. 7 que las necesidades de recursos humanos que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de oferta de empleo público, siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio, añadiendo el
art. 9 que aprobada la oferta de empleo público, los Departamentos a los que figuren adscritos los correspondientes Cuerpos y Escalas de funcionarios procederán a la convocatoria de los procedimientos selectivos de acceso para las vacantes previstas de dichos Cuerpos o Escalas, previo informe favorable de la Dirección General de la Función Pública.
En la actualidad, la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, además de mantener vigente parcialmente el art. 18 de la Ley 30/1984 , dispone en el art. 70 que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
Como es de ver ni la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública ni el Reglamento General de Ingreso establecen límites temporales para el desarrollo de las previsiones contenidas en la Oferta Pública de Empleo, siendo una novedad del Estatuto Básico del Empleado Público el establecer un plazo máximo de tres años para la ejecución de la oferta. No obstante, las normas que aprobaron las Ofertas de Empleo Público de los últimos años -como el Real Decreto 120/2007 - hacen referencia al principio de anualidad como uno de los principios que deben regir los procesos selectivos que desarrollen las previsiones de la Oferta de Empleo Público. Este principio de anualidad trae causa como es lógico del principio de anualidad que rige en los presupuestos públicos de las distintas Administraciones pues se trata de ofertar y cubrir aquellas plazas vacantes que se hayan previamente dotado presupuestariamente para un ejercicio determinado. De ahí que este principio de anualidad no debe ser entendido en el cómputo anual de 12 meses sino como el año natural (1 de enero a 31 de diciembre) al que vienen referidos los presupuestos de las distintas Administraciones.
Abona este significado del principio de anualidad lo establecido en el art. 18.6 de la propia Ley de Reforma de la Función Pública de 1984 (introducido por la Ley 13/1996, 30 diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social) donde se señala que "anualmente, y de acuerdo con las prioridades de la política económica y las necesidades de la planificación de los recursos humanos, las Leyes de Presupuestos señalarán los criterios aplicables a la Oferta de Empleo del Sector Público Estatal incluido en ... Leyes presupuestos generales del Estado y en el artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria".
Conforme a lo que acabamos de expresar el sentido de la expresión principio de anualidad que debe regir los procesos selectivos hace referencia a la vinculación de dichos procesos a las previsiones contenidas en los presupuestos de cada año, de suerte que los criterios contenidos en la Oferta de Empleo Público para un año determinado se agotan en esa anualidad, no proyectándose sus mandatos para futuros ejercicios.
Ciertamente de este principio de anualidad a que se refiere el Real Decreto 120/2007, de 2 de febrero , no puede extraerse la consecuencia de la nulidad de la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 17 de junio de 2008 por la que nombra funcionaria a (...), como tampoco puede extraerse la consecuencia del nacimiento de su derecho a ser nombrada funcionaria dentro del año con todos los derechos inherentes.
CUARTO.-Sin embargo, el Real Decreto 120/2007, de 2 de febrero , por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2007, no se limita a señalar en su
art. 1.3 que los procesos selectivos se regirán por el principio de anualidad sino que añade que los nuevos efectivos tomarán posesión de sus plazas, o serán nombrados en prácticas, en el ejercicio 2007. Los procesos selectivos, por tanto, deben ajustarse a la planificación y criterios de la Ley de Presupuestos para el año 2007 y, además, deben iniciarse y culminarse en ese año. El incumplimiento de esta segunda previsión permite al Juzgador de instancia acoger la pretensión actora por cuanto la Resolución que nombra funcionaria a la recurrente se produjo en el año 2008.
El art. 63 de la Ley 30/1992 establece en su apartado primero que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, matizándose esta norma imperativa en el inciso tercero de este mismo precepto que señala que las actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicarán la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.
Se recoge, pues, en este precepto la regla general de validez de los actos administrativos realizados fuera de plazo y la excepcional de su invalidez, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pueda incurrir la Administración por funcionamiento anormal en los casos en que resuelva fuera del plazo o término establecido.
Partiendo de lo expresado en los fundamentos anteriores, en particular del sentido que debe darse al principio de anualidad, puede afirmarse que el término fijado en el Real Decreto 120/2007 para la toma de posesión o nombramiento como funcionarios en prácticas de aquellos que participaron en los procesos selectivos convocados al amparo de la Oferta de Empleo Público para el año 2007 no tuvo carácter esencial. Y no lo tuvo porque su incumplimiento no impide a la Administración cumplir sus objetivos de cobertura de plazas vacantes, presupuestadas para ese año, ni impide tampoco a los partícipes en dichos procesos acceder a las mismas. En definitiva, no puede deducirse de la naturaleza de ese término la invalidez de los actos dictados con posterioridad al 31 de diciembre de 2007.
Además, si admitiéramos la tesis de que la naturaleza de tal término conduce a la anulabilidad de los actos dictados con posterioridad al mismo, tal anulabilidad alcanzaría también a la totalidad del proceso selectivo y no sólo a la Resolución de nombramiento. Así ocurre, por ejemplo, en todos aquellos procedimientos sometidos a plazo de caducidad como son aquellos en los que la Administración ejerce potestades sancionadoras o de otro tipo. Si el plazo se excede no sólo es nula la Resolución final sino que la anulación debe alcanzar a la totalidad del procedimiento puesto que todo él perece, por haberse excedido el plazo para su tramitación.
Se añade a lo anterior una segunda consideración. Las consecuencias que se derivan de considerar esencial dicho término son extremadamente graves tanto para la Administración como para los administrados ya que no es infrecuente que los procesos selectivos iniciados en virtud de una Oferta Pública de Empleo un determinado año se prolonguen más allá del 31 de diciembre, lo que según lo expuesto determinaría la anulación de los procesos impidiendo a la Administración cubrir las plazas vacantes de que disponga, siempre que estén presupuestadas y ofertadas, y a los aspirantes acceder a dichas plazas, sin que se alcance a entender que tipos de beneficios se derivan de esta situación para los intereses generales o la de los particulares afectados.
Incluso aunque admitamos que no todo el procedimiento selectivo deba ser anulado sino sólo aquellos actos dictados con posterioridad al 31 de diciembre, también las consecuencias pueden ser especialmente gravosas para los intereses generales pues pudieran estar pendientes a tal fecha la realización de ejercicios o pruebas cuya superación se concretaría en actos administrativos a los que necesariamente alcanzaría la sanción de nulidad, impidiéndose así la culminación de los procesos selectivos y la cobertura de plazas vacantes, plazas que deberían ser nuevamente ofertadas.
A las anteriores consideraciones se añade que la Orden de convocatoria del proceso selectivo no contiene disposición alguna relativa al período de tiempo en que ha de desarrollarse ni previsión de la fecha en que debe efectuarse el nombramiento.
Lo anterior no significa, sin embargo, que la fijación de un término o plazo carezca de toda relevancia. Los Reales Decretos que han aprobado las Ofertas Públicas de Empleo de los últimos años han venido fijando un límite temporal para los procesos selectivos -el 31 de diciembre de cada año- y el nuevo Estatuto Básico del Empleado Público también lo hace en su art. 70 -un plazo máximo de tres años-, por lo que estos términos y plazos constituyen indicaciones claras, incluso mandatos dirigidos a la Administración para evitar la dilación excesiva de los procesos selectivos de su personal y, aunque no determinen la anulación de dichos procesos, pueden determinar como ya dijimos la existencia de responsabilidad de la Administración por un funcionamiento anormal siempre y cuando se hayan causado daños a los particulares con tales dilaciones. Pero la determinación de esta responsabilidad no es objeto de este pleito.>>
Es decir, en las citadas sentencias no anudábamos el incumplimiento del plazo a la anulación del proceso selectivo pero ya indicábamos que ello podría dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración.
SEXTO
La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cuya característica principal es que se trata de una responsabilidad objetiva siempre que concurran los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, RJPAC.
Pues bien, los presupuestos necesarios para que se produzca la responsabilidad patrimonial de la Administración según reiterada jurisprudencia(entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 21 de abril de 1998 y 5 de junio de 2001 ) son: a) que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos, que no tenga obligación de soportar, b) que aquélla sea real, efectiva, individualizada y susceptible de evaluación económica, y c) que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en el más amplio sentido de actuación, actividad administrativa o gestión publica, en una relación de causa a efecto entre el funcionamiento y la lesión, sin que ésta sea debida a fuerza mayor.
Pues bien, no todo retraso en el nombramiento y toma de posesión de los aprobados en un proceso selectivo puede dar lugar a responsabilidad patrimonial ya que tal retraso puede derivarse, en unos supuestos, de causas no imputables a la Administración y, en otros, no constituir una lesión antijurídica porque se deriven de necesidades de autoorganización de la Administración que el particular viene obligado a soportar. En el caso de autos, a la recurrente se le ha producido un daño, que ha concretado:- no haber percibido los haberes correspondientes hasta el 29 de mayo de 2009;- la tardanza en la consolidación de trienios y grado personal;- participación de concurso;- y cotización a la seguridad social.
Efectivamente, la dilación de más de un año y cinco meses en el nombramiento y toma de posesión de la recurrente fue consecuencia de una importante e injustificada dilación de la Administración en el cumplimiento del plazo establecido para tal nombramiento y toma de posesión, existiendo el correspondiente nexo causal entre el daño y el funcionamiento de la Administración demandada, siendo la lesión antijurídica pues el concurso de méritos que podría justificar la tardanza se dilató considerablemente en el tiempo, sin causa aparente, surgiendo posteriores discrepancias entre distintos órganos de la Administración, tampoco justificadas, que llevó al resultado anteriormente descrito.
Reconocida la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, falta por determinar el quantum indemnizatorio. La recurrente remite al folio 171 del expediente administrativo, en el que figura una evaluación económica realizada por la misma, que concreta en el sueldo dejado de percibir desde enero de 2008 a junio de 2009, que asciende a 34.571 ,38 €, más 3.457,14 € en concepto de daños morales. La Abogacía del Estado no ha hecho referencia alguna ni ha cuestionado la citada cantidad ni sus distintas partidas ni ha probado ni intentado probar que la recurrente, durante ese período de tiempo, estuviese percibiendo cualquier sueldo o salario que pudiese compensar todo o parte de la retribución no percibida entre enero de 2008 y el 29 de mayo de 2009, por lo que procede condenar a la Administración al pago de 34.571 ,38 €.
En cuanto a los daños morales solicitados, como analiza la STS de 6 de abril de 2006, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal, aun cuando pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. Puede incluirse en el concepto daño moral exclusivamente el atentado a un derecho inmaterial de la persona (es el caso del honor, intimidad, imagen, la muerte de un ser querido) pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial ( STS de 31 de octubre 2002, Sala de lo Civil ), como es el caso, no procediendo, por ello, fijar cantidad alguna por tal concepto.
SÉPTIMO
No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artículo 139 de la Ley 29/1998, Jurisdiccion Contencioso Administrativo.
Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación,
FALLAMOS
ESTIMAR en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Francisca , representada por la Procuradora doña Beatriz Martínez Martínez, contra la resolución del Ministerio de la Presidencia de fecha 12 de marzo de 2010, resolución que anulamos y en su lugar acordamos condenar a la Administración a abonar a la recurrente la cantidad de 34.571,38 €; sin imposición de costas.
Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.
