Reserva de contrato público para empresa de un municipio

En España, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14noviembre, por el que se  aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público prohíbe la utilización de un criterio de selección muy apreciado por las Corporaciones locales. Se trata de la experiencia, del arraigo territorial de un contratista a la hora de adjudicarle un contrato público.

En todos los ayuntamientos, los políticos quieren favorecer a las empresas de su ciudad. Aunque las sospechas de corrupción son evidentes, hay que presumir que el motivo debe ser honesto. Una pequeña empresa local tiene generalmente trabajadores de la misma ciudad. Estas personas conforman unos enlaces electorales que los trabajadores pertenecientes a otra empresa no radicada en el municipio no pueden proporcionar.  Es una opinión  muy común  que los trabajos que genera el ayuntamiento deben ser realizados por empresas del mismo término municipal.

Además, si la ejecución de un nuevo contrato público obliga a la contratación de personas desempleadas, el beneficio social aumenta. La tasa de paro de la ciudad disminuye. Los empleados fijos de la empresa adjudicataria pueden intentar la contratación de sus familiares y amigos. Por su parte, el Ayuntamiento puede pretender la contratación de personas en riesgo de exclusión social.

Todas estas consideraciones son fáciles de comprender desde el enfoque social pero están prohibidas. Un contrato público será legal si sus condiciones de ejecución son compatibles con la Directiva 2004/18/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 31 de marzo, relativa la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios. Además, no deben ser directa o indirectamente discriminatorias y deben quedar fijadas en los anuncios de licitación o en los pliegos de condiciones.

En particular, pueden tener por objeto favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, combatir el paro o proteger el medio ambiente. Como ejemplo se pueden citar, entre otras, las obligaciones, aplicables a la ejecución del contrato, de contratar a desempleados de larga duración o de organizar acciones de formación para los desempleados o los jóvenes, de contratar a un determinado número de personas discapacitadas.

Para la adjudicación de los contratos públicos, los criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato, sin tampoco otorgar al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, debiendo estar expresamente mencionados y atenerse a los principios fundamentales enumerados en el considerando 2 de la citada Directiva 2004/18/ delParlamento Europeo y del Consejo.

Por lo tanto, la experiencia en la ciudad no puede ser una condición subjetiva. Es en la fase de verificación de la aptitud que el contratista será evaluado. En esta línea, los diferentes informes de la « Junta Consultiva de Contratación Administrativa” del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas recalcan que la experiencia ligada al origen, el domicilio social o cualquier otra prueba de vinculo territorial de una empresa no puede ser utilizada como criterio de adjudicación de contratos públicos, sólo de solvencia técnica.

También, ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia europea, sobre todo la sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas del 20 de marzo de 1990, en el asunto C-21/88, “Du Pont de Nemours ItalianaSPA” contra una administración sanitaria italiana “ Unità Sanitaria locale no 2 di Carrara”. El Tribunal se pronunció sobre las cuestiones planteados por el Tribunal Administrativo regional de La Toscana y falló que el artículo 30 del tratado CEE debe ser interpretado en el sentido de que es contrario al Ordenamiento europeo que una reglamentación nacional reserve,  a las empresas radicadas en ciertas regiones del territorio nacional, un porcentaje de los contratos públicos de suministro. En el caso fallado, se debía eliminar la reserva del 30% de los contratos para las empresas situadas en una determinada región.

Para concluir, ha de retenerse que los criterios de adjudicación de los mercados públicos sólo deben estar relacionados con el objeto del contrato y no a las características subjetivas del contratista. Estas características deben ser verificadas como criterios de solvencia técnica.